O debate suscitado pelas empresas de tecnologia Facebook, Google, Apple, Microsoft, Twitter, Airbnb, Cisco, Dropbox, Mozilla, Snapchat, e pela empresa de telecomunicações Verizon.
1. Apresentação do caso

No caso Carpenter x United States, no mês de julho de 2017, as empresas de tecnologia Facebook, Google, Apple, Microsoft, Twittter, Airbnb, Cisco, Dropbox, Mozilla, Snapchat, e pela empresa de telecomunicações, Verizon, requereram a participação no processo na condição de amici curiae.
O caso de origem, Carpenter x United States, refere-se à investigação pelo FBI de prática do crime de roubo, mediante a obtenção de dados sobre a localização dos aparelhos celulares dos suspeitos, bem como sobre informações a movimentação destes aparelhos, obtidos dos registros das torres de telefonia celular.

O presente artigo aborda este caso, ora sob julgamento, da Suprema Corte dos Estados Unidos, a respeito da interpretação constitucional da Quarta Emenda da Constituição norte-americana que trata dos procedimentos de busca e apreensão em propriedades privadas, bem como em pessoas, fundamentada em causa provável de existência do delito, mediante ordem judicial. As empresas de tecnologia pretendem estender esta garantia constitucional a era digital, de modo a ampliar a proteção ao direito à privacidade.

O debate constitucional sobre a revisão da interpretação constitucional tradicional da Quarta Emenda à Constituição dos EUA, na forma fixada pela Suprema Corte, que diferencia a proteção constitucional em conteúdo das comunicações e o que se denomina ao não-conteúdo (metadados). Na interpretação tradicional da Suprema Corte a Quarta Emenda não é aplicável na hipótese de informação ser voluntariamente compartilhada com terceiras partes. Consequentemente, empresas provedoras de serviços de telecomunicações e serviços de aplicações de internet devem fornecer dados/informações sobre os respectivos usuários às autoridades de investigação policial e/ou criminal.

As empresas de tecnologia Facebook, Google, Apple, Airbnb, Cisco, Microsoft, Mozilla, entre outras, e a empresa de telecomunicações Verizon, requerem a habilitação no processo como amici curiae.

As referidas empresas requerem a evolução da interpretação constitucional, para fins de afastamento da doutrina da terceira parte que distingue entre o conteúdo da comunicação e não-conteúdo (metadados: exemplos dados sobre a localização de aparelhos celulares), para fins de ampliação da proteção ao direito à privacidade na era digital. Argumentam que os usuários da tecnologia digital não podem evitar a transmissão de dados sensíveis aos provedores de serviço, mas eles têm a expectativa de que os dados permaneçam privados. Também, defendem a tese de que o não-conteúdo dos dados digitais não deve ser excluído da proteção constitucional da Quarta Emenda da Constituição.

Em síntese, as terceiras partes, como os provedores de telecomunicações e provedores de aplicações de internet, que recebem e transmitem dados sensíveis, não devem ser obrigados a fornecer estes dados pessoais, sem ordem judicial.

A seguir, a análise detalhada do debate constitucional sobre o direito à privacidade na era digital.

2. Suprema Corte dos Estados Unidos: questão constitucional em foco

A decisão da Suprema Corte dos EUA de admissibilidade do julgamento do caso Carpenter v. United States discorre sobre as ações de investigações policiais pelo governo (leia-se FBI) de busca e obtenção dos dados históricos de localização do aparelho celular de uma pessoa privada, sem ordem judicial de busca e apreensão de dados, com fundamento no Stored Communication Act (SCA). Esta lei dispensa a demonstração da provável causa do delito, para fins de ordem de requisição de dados; apenas é necessária a alegação que as gravações/informações são relevantes para a investigação criminal. E, ainda, segundo a Suprema Corte dos Estados Unidos: “As a result, the district court never made a probable cause finding before ordering Petitioner’s service provider to disclose month’s worth of Petitioner’s cell phone location records. A divided panel of Sixt Circuit helt that there is no reasonable expectation of privacy in these location records, relying in large part on four-decade-old decisions of this Court.

E, a Suprema Corte dos EUA proclamou o seguinte:

“The question presented is:

Whether the warrantless seizure and search of historical cell phone records revealing the location and movements of a cell phone user over the course of 127 days is permitted by the Fourth Amendment”.

Adiante, a análise da decisão da United States Court of Appeals for the Sixt Circuit que está sendo questionada na Suprema Corte norte-americana.

3. A decisão da United States Court of Appeals for the Sixt Circuit

O caso Carpenter x United States refere-se ao fato de o FBI ter requisitado três ordens judiciais referentes às gravações/registros históricos de diversas empresas de telefonia celular, em 16 (dezesseis) diferentes números telefônicos, bem como a localização do aparelho celular nas chamadas originárias e destinatárias, em caso de investigação de roubo.

O FBI apresentou um mapa, a partir das localizações dos aparelhos celulares, para demonstrar a proximidade do suspeito em relação ao local, aonde foi praticado o crime de roubo.

Em defesa, os acusados tentaram anular a prova produzida pelo FBI, a partir dos dados da localização dos aparelhos de telefone celular, sob o fundamento da violação da Quarta Emenda, eis que os dados foram apreendidos sem ordem fundamentada em causa provável da existência do delito.

Segundo o voto do Juiz Kethledge: “In Fourth Amendment cases the Supreme Court has long recognized a distinction betwen the content of a commnication and the information necessary to convey it. Content, per this distinction, is protected under the Fourth Amendment, but routing information is not”.

E, ainda, conforme o entendimento do citado Juiz: “This case involves an asserted privacy interest in information related to personal communications. As to that kind of information, the federal courts have long recognized a core distinction: although the content of personal communications is private, the information necessary to get those communication from point A to point B is not”.

Assim, conclui o Juiz Kethledge que esta mesma distinção entre conteúdo da comunicação e a informação necessária para transportá-la aplica-se nas comunicações pela internet. Eis trecho da decisão:

“Today, the same distinction applies to internet communications. The Fourth Amendment protects the content of the modern-day letter, the email. (….). But courts have not (yes, at least), extended those protections to the internet analogue to envelope markings, namely the metadata used to route internet communications, like sender and recipient adresses on an email, ou IP addresses”.

E, ao analisar a informação sobre a localização do telefone celular, a partir de dados das torres, afirma a decisão:

“Thus, the cell-site data – like mailing addresses, phone numbers, and IP addresses – are information that facilitate personal communications, rather than parte of the content of those communications themselves. The government’s collection of businness records containing these data therefore is not a search”.

Em voto divergente, o Juiz Stranch consignou:

” … I believe that the sheer quantity of sensitive information procured without a warrant in this case raises Fourth Amendment concerns of the type the Supreme Court and our circuit acknowledged. (…). Though I writ to address those concerns, particularly the nature of the tests we apply in this rapidly changing area of technology, I find it unnecessary to reach a definite conclusion on the Fourth Amendment issue “.

E, o Juiz Stranch prossegue seu voto ao tratar da interpretação da Quarta Emenda da Constituição norte-americana:

“At issue here is not whether the cell-site location information (CSLI) for Carpenter and Sanders could have been obtained under the Stored Communication Act (SCA). The question is wether it should have been sought through provisions of the SCA directing the government to obtain a warrant with a probable cause showing, 18 U.S.C. §2703 (c) (1) (A), or a court order based on the specified ‘reasonable grounds (,), id §§ 2703 (c) (1), (B), (D). This leads us to the requirements of the Fourth Amendment.

Fourth Amendment law was complicated in the time of paper correspondence and land phone lines. The addition of celular (not to mention internet) communication has left courts struggling to determine if (and how) existing tests apply or wheter news tests should be framed. I am inclined to favor the latter approach for several reasons, particularly one suggested by Justice Sottomaior: ” (It may necessary to reconsider the premisse that an individual has no reasonable expectation of privacy in information voluntarily disclosed to third parties. This approach is ill suited to the digital age, in which people reveal a great deal of information about themselves to third parties in the course of carrying out mundane tasks …”.

Outra questão interessante abordada pelo Juiz Stranch é a distinção entre a informação obtida, através do rastreamento do GPS e da informação a respeito da localização do aparelho celular, mediante dados das torres de telefonia, para fins de interpretação constitucional da Quarta Emenda à Constituição norte-americana.

Segundo ele:

“First, the distinction between GPS tracking and CSLI acquisition. CSLI does appear to provide significantly less precise information about a person’s whereabouts than GPS and, consequently, I agree that a person’s privacy interest in the CSLI his or her cell phone generates may indeed be lesser. (…). GPS monitoring generates a precise, comprehensive record of person’s public movements that reflects a wealth of detail about her familial, political, professional, religious, and sexual associations, … ‘For older phones, the accuracy of the location information depends on the density of the tower network, but new smart phones, wich are equipped whit a GPS device, permite more precise tracking.

Conclui o Juiz Stranch sobre a necessidade de ordem judicial para a informação sobre a localização da pessoa, mediante dados de seu aparelho celular. Também, sobre a necessidade de limites à quantidades de dados pessoais, em determinado período de tempo. Ao final, sustenta a interpretação constitucional da Quarta Emenda, no contexto das novas tecnologias de comunicação.

4. Da petição como Amici Curiae: Apple, Airbnb, Cisco, Dropbox, Facebook, Google, Microsoft, Mozilla, Snapchat, Twitter, Verizon

As empresas de tecnologia acima identificadas, bem como a empresa de telecomunicações Verizon, apresentaram petição como amici curiae no caso Carpenter x United States.

Narram o seguinte: quando o Congresso norte-americano aprovou o Stored Communications Act (SCA), em 1986, poucas pessoas utilizavam a internet, quase ninguém possuía computador pessoal e pouquíssimas pessoas utilizavam o serviço de telefonia celular.

Atualmente, entretanto, é outro o cenário, devido à massificação da internet, bem como de smartphones. Assim, conforme a petição: “Transmitting personal data to the companies that provide digital products and services is an unavoidable condition of using technologies that people find beneficial and useful, and forgoing the use of those technologies for many is not an option”.

Pautadas nas novas tecnologias, as empresas defendem que a interpretação constitucional da Quarta Emenda da Constituição dos EUA deve ser adaptada às mudanças da realidade da era digital.

Segundo a petição do amici curiae:

“Rigid rules such as the third-party doctrine and the content/non-content distinction make little sense in the context of digital technologies and should yield to a more nuanced understanding of reasonable expectations of privacy, including consideration of the sensitivity of the data and the circumstances under wich such data is collected by or disclosed to third parties as part of people’s participation in today digital word”.

As empresas de tecnologia narram que suas operações envolvem a transmissão de informações altamente pessoais, mediante suas redes, inclusive os metadados. Estes dados, ainda que sejam propriamente o conteúdo da comunicação privada, revelam detalhes da vida privada das pessoas.

Sustentam a seguinte tese de proteção ao direito à privacidade na era digital, a partir de interpretação da Quarta Emenda:

“Fourth Amendment doctrine must adapt to this new reality. Although amici do not take a position on the outcome of this case, they believe the Court should refine the appllication of certain Fourth Amendment doctrines to ensure that the law realistically engages whith Internet-based technologies and with people’s expectations of privacy in their digital data. Doing so would reflect this court’s consistent recognition that Fourth Amendment protections, governed as they are by reasonable expectations of privacy, must respond to changes in technology tha implicate privacy. Indeed, in declining to extend the search-incident-to-arrest exception to searches of cell phone in Riley v. California, 134 S. Ct 2472 (2014), this Court has already signaled tha digital information deserves special consideration, largely because Internet-conneted devices such as smartphones, ‘are not just another technological convenience, but are necessary to participate in the modern world, and hold for many Americans ‘the privacies of life.

Segundo as empresas de tecnologias e telecomunicações, no contexto da era analógica, a transmissão de dados para uma terceira parte era uma conduta necessariamente voluntária que independia de proteção da Quarta Emenda.

Todavia, na era digital, a situação é outra. Assim, nenhuma doutrina constitucional deve presumir que os consumidores assumam o risco de vigilância pelo governo ou por suas autoridades, sem garantias, simplesmente por uso das tecnologias modernas. Deste modo, certas informações transmitidas digitalmente classificadas tradicionalmente como não-conteúdo não devem ser excluídas da proteção da Quarta Emenda, eis que são reveladoras de detalhes da vida íntima da pessoa.

Citam, ainda, que a incompatibilidade da doutrina da terceira parte diante das expectativas de privacidade é ainda mais amplificada na hipótese das aplicações de automação residencial, em conjunto com tecnologia smart-home, o qual traz conectividade nos espaços privados, inclusive identificando se as pessoas estão em casa ou não, mediante a medição da temperatura interna dos ambientes.

Assim, a petição do amici curiae apresenta a necessidade de revisão da interpretação constitucional tradicional sobre a Quarta Emenda à Constituição norte-americana:

“Rather than adhere to rigid Fourth Amendment on/off switches developed in the analog context, courts should take a more flexible approach that realistically reflects the privacy people expect in today’s digital environment. Consistent with the general reasonable-expectation-of-privacy inquiry, courts should focus on the sensitivity of the data at issue and the circumstances of its transmission to third parties. That approach would better reflect the realities of today digital technologies and accommodate the technologies of the future.”

Como conclusão final na petição do amici curiae:

“The Court should afford strong Fourth Amendment protection to digital data and reject mechanical application of the third-party doctrine and content/non-content distinction in favor of a more flexible analysis that takes account of people’s reasonable expectations of privacy in the digital era”.

Também, quanto aos reflexos da intepretação da Quarta Emenda sobre as empresas de telecomunicações (a Verizon também assina a petição), a petição narra o seguinte:

“Last year, law enforcement obtained approximately 40,000 warrants or court orders to require Verizon to provide such cell-site location information to aid them in identifying the location of a device and, presumably, its user. Verizon believes that such demands presente important questions about the proper balance between security and privacy. Verizon is committed to maintaining strong and meaningful privacy protections for its customers. Verizon thus carefully reviews law-enforcement requests for user data and publishes biannual transparency reports to disclose how it has respondend to those requests”.

Em síntese, este caso sob análise da Suprema Corte dos Estados Unidos é significativo na perspectiva da proteção ao direito à privacidade na era digital, que repercute intensamente no setor das empresas de tecnologia e telecomunicações.

Apresenta tema atualíssimo da demanda da evolução da interpretação constitucional em razão das mudanças causadas pelas novas tecnologias digitais, para fins de proteção ao direito fundamental à privacidade os usuários das aplicações de internet.

Artigo publicado no site jurídico Migalhas em 22-08-2017

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI264072,61044-Suprema+Corte+dos+Estados+Unidos+o+debate+sobre+o+direito+a