O Informativo de Jurisprudência do Superior de Justiça de 15.2.2019 destaca caso relacionado à impossibilidade de se fazer a analogia entre o instituto da interceptação telefônica e o espelhamento, por meio do WhatsApp Web das conversas realizadas pelo aplicativo WhatsApp.

No Habeas Corpus 99.735/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgamento em 27/11/2018, a Sexta Turma do STJ, distinguiu a situação da interceptação telefônica realizada por investigador de polícia em relação ao espelhamento de conversas pelo aplicativo WhatsApp.

Segundo a decisão, na interceptação telefônica agente policial é meramente um espectador das conversas realizadas por terceiros.

Diferentemente, na hipótese do espelhamento por WhatsApp o investigador de polícia tem a possibilidade concretar de atuar como participante das conversas privadas realizadas por terceiros, inclusive de excluir mensagens trocadas com as pessoas. Conforme a decisão judicial, o espelhamento das conversas via WhatsApp Web implicaria em indevida presunção absoluta de legitimidade dos atos da investigação policial.

Isto porque o fato da possibilidade de exclusão de mensagens, não deixando nenhum vestígio, juntamente com a técnica da criptografia end-to-end, que não permite o armazenamento em nenhum servidor. Se admitida este tipo de meio de prova, demandaria da parte do acusado a produção de uma prova diabólica.

Diferentemente, ao menos, na interceptação telefônica admite-se a realização de perícia. Também, o espelhamento via QR Code demanda a abordagem do investigado ou do vasculhamento de sua residência, por curto período de tempo e devolução posterior sem qualquer referência.

A título conclusivo, o procedimento de espelhamento via WhatsApp é um tipo de prova híbrido, mistura de interceptação telefônica, e quebra de sigilo de email. Não há na legislação brasileira previsão de um tipo de obtenção de prova híbrido. Este precedente do STJ apresenta a distinção fundamental na aplicação do instituto da interceptação, em redes de telecomunicações, diante das plataformas online (apps), como é o caso do WhatsApp.

Na regulação setorial das comunicações, há a diferenciação entre os serviços de telecomunicações em relação às aplicações de internet, com a descrição do regime obrigacional das empresas de telecomunicações e as empresas de aplicações (apps) de internet.

O WhatsApp não é uma empresa de telecomunicações, é considerado como uma OTT (over-the-top), que presta apenas serviços de valor adicionado à rede telecomunicações.