Ericson Scorsim. Advogado e Consultor em Direito da Comunicação. Doutor em Direito pela USP. Autor da Coleção de Livros sobre Direito da Comunicação.

1. Apresentação

            A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), sediada em Paris, apresentou estudo sobre o setor de telecomunicações, radiodifusão e economia digital do Brasil. Há diversas questões analisadas a seguir.[1]

• Telecomunicações

            O estudo da OCDE recomenda o incentivo à concorrência nos mercados de telecomunicações e radiodifusão. Aponta-se o peso da tributação como fator de inibição ao acesso aos serviços de telecomunicações.

            Assim, o relatório explica que a regulamentação brasileira atual acaba por beneficiar os fornecedores de conteúdo audiovisual por redes OTT (over-the-top) em detrimento dos fornecedores locais. Assim, advoga por uma nova regulamentação dos serviços audiovisuais pagos, considerando-se a convergência digital.

            Destaque-se que o estudo reconhece que a conectividade sem fio, via Wi-Fi, pode se tornar a principal fonte de acesso aos serviços de internet por banda larga. Assim, há a complementaridade entre as redes fixas e redes sem fio.  E, ainda, o relatório aponta que o Brasil está bem posicionado em relação à adoção da tecnologia do IPV6.  Esta nova tecnologia permitirá a conexão de maior número de dispositivos eletrônicos.

            Além disto, narra que o ponto de tráfego de internet de São Paulo é um dos maiores do mundo. Por outro lado, quanto à rede de cabos submarinos, o Brasil possui 19 (dezenove) pontos de conexão com as redes de cabos submarinos internacionais.[2]

            Outro tema referente aos data centers aponta-se o potencial de crescimento no Brasil.

            Quanto às infraestruturas de redes, sugere-se a implantação de um portal online com a localização georreferenciada de prédios públicos disponíveis para aluguel, para facilitar o exercício do direito de passagem.

            Sobre o leilão do 5G,  o relatório aponta que a comercialização de espectro no mercado secundário é importante mecanismo para a gestão eficiente do espectro.  Também, sustenta-se a necessidade de design regulatório do leilão de 5G eficiente, de modo a garantir a competividade, diante do risco de alocação de grande quantidade de espectro de frequências, bem como a renovação sucessiva de licenças do espectro.

            Além disto, afirma-se que a nova regulamentação caracterizada pelo compartilhamento de espectro e renovação de frequência pode ser um fator de restrição à dinâmica da competição. Propõe-se  a harmonização do ICMS entre os estados-membros da federação, de modo a reduzir o seus efeitos negativos sobre o setor de telecomunicações e radiodifusão.

            Por outro lado, a respeito do roaming móvel internacional, aponta-se que o Brasil avançou em acordos internacionais com Argentina, Paraguai, Uruguai e Chile. Porém, o acordo entre Brasil: Argentina, Paraguai e Uruguai depende de aprovação do Congresso nacional.

            E mais, sobre a distinção entre serviços de comunicação multimídia e serviços de valor adicionado explica o relatório: “A diferenciação entre SCMs e SVAS foi um impulsionador histórico do desenvolvimento dos serviços de banda larga no Brasil. Todavia ela causa várias inseguranças jurídicas, especialmente no que tange à arbitragem tributária. A distinção entre SCMs e SVAs para fins tributários está sujeita a discussões e disputas legais entre empresas do setor e autoridades fiscais. Isso resulta na falta de clareza para o setor, por conseguinte, afetando os recursos administrativos necessários tanto para empresas quanto para autoridades fiscais”.[3]

            Além disto, sugere-se a unificação dos fundos setoriais de telecomunicações.

            E mais, sobre a Telebras, recomenda-se a adesão às Diretrizes da OCDE sobre governança corporativa de empresas estatais para se garantir as boas práticas de competição entre empresas privadas e estatais. Segundo o estudo: “Políticas públicas e regulações não podem favorecer a Telebras além do necessário e razoável para atingir seu objetivo de política pública de promover a universalização de serviços de internet”.  Adiciona ainda o relatório: “De forma geral, a OCDE não tem uma posição sobre se o Estado deve ser proprietário de empresas. A escolha de privatizar uma estatal, por exemplo, depende de vários fatores relativos à economia nacional, às escolhas políticas domésticas e às tendências tecnológicas emergentes. Contudo, se o governo decidir seguir com planos para privatizar a Telebras de novo, esse processo complexo de desafiador deve basear-se em boas práticas internacionalmente reconhecidas; sendo que não se pode renunciar aos investimentos públicos”.[4]

            Curiosamente, o relatório da OCDE não faz considerações sobre a competividade no mercado de telecomunicações, especialmente sobre a quantidade de competidores no mercado, bem como sobre as práticas competitivas. Também, sobre a abertura do mercado brasileiro para novos competidores internacionais e/ou fundos de investimentos.

Neste aspecto, cumpre lembrar que uma das principais operadoras de telecomunicações a Oi encontra-se em processo de recuperação judicial. As demais operadoras de telecomunicações são a TIM, VIVO e Claro. Aliás, estas empresas em conjunto fizeram uma oferta para a aquisição de ativos da rede móvel da OI, avaliados em R$ 16.563.000.000,00 (dezesseis bilhões, quinhentos e sessenta e três mil reais). Em síntese, o estudo não aponta sobre o potencial do mercado de telecomunicações para a entrada de mais um competidor estrangeiro.

• Internet

            Quanto à internet sugere-se o estabelecimento de metas para o programa Conecta Brasil e outros programas relacionados à expansão da infraestrutura de rede de banda larga em níveis federal, estadual e municipal.

            Assim, sobre a estratégia nacional de banda larga, menciona-se o papel da operação de um satélite geoestacionário de defesa e comunicações estratégicas. Neste contexto, menciona-se a contratação pela Telebras dos serviços da  empresa norte-amricana ViaSat, operadora de satélite.  Além disso, o relatório aponta:

“O programa Internet para Todos prevê incentivos fiscais para ISPs (isenção fiscal sobre o ICMS), mas o acordo de isenção fiscal celebrado com o Confaz abrangeria apenas, em princípio, as conexões por satélite. Por isso, o MCTIC está revisando o Gesac/Internet para Todos. A solução proposta é mais uma vez separar o programa Gesac do programa Internet para todos. O governo pagaria por conexões para o Gesac, enquanto o Internet para Todos incentivaria as ISPs a fornecerem acesso à Internet em locais remotos a preços acessíveis. O internet para todos será reiniciado assim que o MCTIC concluir a negociação de uma isenção de ICMS separada para o programa com o Confaz”.

            Há outros programas de incentivos à internet por banda larga. Dentre eles, o programa Rede nacional de educação e pesquisa. Há, também, a Rede universitária de telemedicina, a qual conecta 138 (cento e trinta e oito) universidades. Por sua vez, a Rede nacional de pesquisa está conectada à Redclara, a qual conecta às redes acadêmicas da América Latina. Além disto, esta rede está conectada à rede Amlightexp (Americas Lighpaths express and protect), vinculada a pesquisas científicas e de engenharia a comunidades educacionais nos Estados Unidos e hemisfério ocidental.

            Por outro lado, o projeto Amazônia conectada é uma iniciativa conjunta do Ministério de Defesa, Comunicações e Ministério de Ciência, Tecnologia e Inovação. Este projeto consiste em instalar redes de cabos de fibra ótica na região Amazônia, inclusive cabos fluviais.

            No contexto das infraestruturas de redes de banda larga fixa e móvel, o relatório destaca a importância destas redes para a prestação de serviços de telemedicina (cibermedicina). E, no contexto do ambiente digital, destaca a relevância das infraestruturas de internet para a  agricultura de precisão. Além disto, o estudo relata os problemas de segurança cibernética. No contexto da internet das coisas são ampliados os riscos quanto à segurança cibernética.

• Internet das Coisas

            O relatório aponta que uma das principais barreiras para a efetivação da Internet das Coisas é a tributação.

            Esclarece o estudo: “As principais características da IoT para a agricultura inteligente envolvem milhões de sensores distribuídos em áreas amplas (em termos de Km). Contudo, a quantidade de dados transmitidos por aparelho pode ser pequena e tende a ser menos sensível a problemas de latência. Essas principais características de sensores M2M massivos – a necessidade de implementação em larga escala junto com a baixa transmissão por aparelho – podem traduzir-se em uma receita e um tráfego de dados insignificantes por aparelho. Assim, os impostos cobrados pelo Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (Fistel), individualmente, em cada cartão SIM M2M, poderiam reduzir o incentivo de implementar a IoT em grande escala. Isso, por sua vez, poderia prejudicar a adoção da tecnologia M2M”.

            Além disto, explica o relatório a questão dos dispositivos IoT e seu impacto para além das transfronteiras:

“Quando se trata de aparelhos conectados massivos e dispersos e à medida que as cadeias de suprimento se tornaram mais sofisticadas, a IoT evoluiu para fornecer novas soluções, especialmente em âmbito global. Muitos aparelhos IoT podem ser ativados, inicialmente, em muitas das soluções IoT entre setores (i.e., logística, automotivo e aeroespaco, entre outras) exigem aparelhos para acessar redes de forma coordenada, independentemente de onde estejam localizados. Isto é, muitas aplicações e serviços da IoT transcendem fronteiras. Dispositivos IoT que são ativados inicialmente em um país, mas usados ou vendidos em outro, podem exigir conectividade permanente. O roaming permanente também permite que aparelhos de IoT usem dados internacionalmente sem restrições. Entre outros benefícios, conexões de IoT por meio de roaming permanente tendem a ser mais confiáveis do que outras conexões locais. Isso porque esses aparelhos podem acessar, na maioria das vezes, qualquer rede disponível e a cobertura não é limitada a uma rede específica. Isso também pois as conexões em diferentes redes podem ser contratadas e faturadas apenas uma vez, por meio de único relacionamento de prestador-cliente. O roaming permanente pode, sem dúvida, levar a distorções do mercado, porque as condições diferenciadas (i.e. impostos, cobertura e preços) podem colocar operadoras locais em desvantagem. Contudo, também, pode criar oportunidades significativas para expandir serviços de IoT inovadores, e já está sendo empregado em países ao redor do mundo”.[5] Como se observa do relatório, sem regulamentação adequada, um empresas de IoT localizadas no exterior podem comercializas ativar rede IoT, sem nenhum controle pelo Brasil.

            Sobre o tema, o relatório da OCDE não menciona, mas a União Europeia está debatendo a regulamentação dos dados relacionados à IoT,  mediante o Data AcT, o que provavelmente será lançado em 2025. Tudo isso no contexto de nova regulação europeia de serviços digitais.

            Menciona-se o fato  de se permitir ou não proíbem de modo explícito o roaming permanente de IoT. Afirma-se que o Brasil não permite o roaming permanente, pois a Anatel, em 2012, determinou que operadoras sediadas no exterior que utilizam cartões e-SIM estrangeiros não podem oferta serviços no Brasil de forma permanente.  Para o estudo: “Em 2017, a União Internacional de Telecomunicações (UIT) publicou diretrizes estratégicas para o roaming móvel internacional. Essas diretrizes incentivaram as reguladoras a explorarem soluções relativas à IoT e a serviços M2M para promover medidas e aplicar serviços permanentes de roaming e aplicação de preços e condições específicas para o tráfego de IoT/M2M”.  E, ainda, segundo o relatório as operadoras de redes de telecomunicações brasileiras são, via de regra, contrárias ao roaming permanente. Segundo o relatório: “A Anatel poderia reavaliar sua postura atual e reexaminar suas restrições sobre o roaming permanente para promover serviços inovadores e facilitar a implantação de serviços de IoT. Permitir o roaming permanente para aparelhos IoT pode complementar soluções que já existem no mercado, como o uso de cartões SIM embutidos. Poderia também estimular o crescimento em diversos setores da economia brasileira, como indústria e agricultura”. Prossegue ainda o relatório: “Acordos de roaming permanente poderiam ser sujeitos a valores comerciais livremente negociados entre operadores de rede brasileiras e estrangeiras. Essa política pode mitigar qualquer preocupação de atores locais de que provedores internacionais – que não estão sujeitos às regulamentações e tributações locais – teriam uma vantagem indevida”.

            Prosseguindo-se o relatório menciona: “como o roaming permanente no Brasil é proibido, existem intermediárias que fornece muitos serviços de IoT para cumprir com a regulamentação no país. Em geral, são MVNOs especializadas em M2M e na IoT. Mais recentemente a Anatel argumentou que a questão do roaming permanente já foi superada pelo eSIM (SIM embutido). Por um lado,  vários atores já lançaram essa solução no Brasil, por outro, apesar dos eSIMs conseguirem hospedar vários provedoras de conectividade, não solucionam os custos de integração e as complexidades contratuais de relacionamento entre múltiplas operadoras para alguns atores da indústria”.[6]

            A título de conclusão sobre a internet das coisas, o relatório aponta: 
 “vários passos são cruciais para promover o ecossistema da internet das coisas (IoT). Eles incluem a interoperabilidade, a gestão do espectro, o uso extraterritorial de números e as soluções para facilitar a troca de provedores para evitar o lock-ink”.[7]

            Por detrás da internet das coisas, está o controle e comando da rede. Se não houver restrição nacional, há o risco de a internet das coisas ser controlada por empresas estrangeiras.

• E-Commerce, Serviços Postais e os Correios

            No relatório da OCDE denominado A caminho da era digital no Brasil aponta-se os obstáculos ao desenvolvimento do e-commerce no Brasil, coo sendo a logística. E, neste contexto, há a referência à atual da empresa estatal de correios (ECT). Neste sentido, o estudo recomenda: “Para que o e-commerce se desenvolva ainda mais, o Brasil precisa garantir a livre concorrência no mercado de entrega de encomendas. Isso pode exigir que o governo realize uma análise profunda do mercado de serviço postal. Nesse meio tempo, o país pode aplicar algumas medidas como as mencionadas acima, isto é, ter relatórios transparentes e estabelecer uma contribuição por parte do setor privado para o financiamento das obrigações de serviços universal”.  Registre-se que os Correios são alvo do programa de privatização do governo brasileiro.

            Outro obstáculo ao desenvolvimento do e-commerce é a tributação. Sobre o tema, menciona o relatório:

“Alguma das regras do ICMS também podem ser um obstáculo ao desenvolvimento de soluções de e-commerce multicanal, que combinam a compra on-line com a retirada e a devolução de produtos nas lojas, o ICMS é aplicado às compras e vendas na saída de mercadorias do estabelecimento comercial. Portanto, os bens entregues em lojas próprias ou franqueadas, para a retirada por parte do cliente final, podem ser considerados como bens de revenda pela autoridade fiscal e taxados com o ICMS mais uma vez. Atualmente, existe um projeto de lei (PLP 148/2019) que propõe a isenção do ICMS, na transferência de bens do vendedor principal, para estabelecimentos de entrega de produtos que sejam cadastrados”.[8]

• Radiodifusão e TV Digital

            O relatório aponta a necessidade de simplificação das outorgas de radiodifusão.  Ademais, advoga-se uma nova legislação que imponha o limite de 20% (vinte por cento) de participação de mercado como indicador de posição dominante de mercado. Também, sustenta por incentivos ao desenvolvimento de conteúdo audiovisual local. Além disto, há referência à participação de estrangeiros nas empresas de mídia.

            Sem dúvida alguma, é importante a competividade no setor de radiodifusão. Porém, o relatório não aponta, com precisão e clareza, o novo ambiente concorrencial, no contexto das Big Techs.  Empresas globais de tecnologia que passaram a atuar no cenário audiovisual, disputando o mercado da televisão aberta e televisão paga, inclusive o mercado do jornalismo. Estas empresas como Google (Youtube), Netflix, Amazon Prime, Apple Tv, entre outras passaram a disputar a audiência e, respectivamente, as fontes de receitas do mercado publicitário.  Além disto, o mercado da radiodifusão é singular, à medida que envolve questões relacionadas à identidade cultural de um país. A expressão geocultural de um país é mediada pelas empresas de radiodifusão. A integração nacional tradicionalmente foi marcada uma política de gecomunicação, através dos serviços de radiodifusão sonora e radiodifusão de sons e imagens. Neste aspecto, para além de considerações da competividade no mercado, há a questão da soberania nacional relacionada ao mercado de radiodifusão.[9]  Ademais, o TV aberta por radiodifusão é o único serviço de informação, entretenimento e cultural acessível à totalidade da população brasileira de modo gratuito e universal. É o serviço mais democrático em todo o País, pois é prestado em todo o território nacional, para todos os brasileiros. E a única fonte de financiamento da TV aberta são as receitas do mercado publicitário, disputadas intensamente com outros veículos.

            Por outro lado, propõe-se uma agência única para regular os serviços de comunicações, com a fusão de competências entre Anatel, Ancine e Ministério das Comunicações. Sobre este tema da unificação das competências sobre os setores de telecomunicações e radiodifusão, já abordei em meu livro TV Digital e Comunicação Social: aspectos regulatórios. TVs pública, estatal e privada. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2008.

            Quanto à TV digital, o relatório da OCDE aponta o descumprimento das metas de universalização dos serviços.  Conforme o estudo, o Brasil perdeu uma oportunidade para reformar o setor de radiodifusão.  Também, sobre o tema já escrevi há uma década no livro acima indicado. Neste livro, sustentei a tese de qualificação do serviço de radiodifusão comercial como espécie de atividade econômica em sentido estrito, afastando-se o regime de concessão de serviço público. Assim, defendi a incidência do regime de autorização para a outorga dos serviços de radiodifusão comercial. Assim, manifestou-se há décadas atrás pela necessidade de atualização do marco regulatório da radiodifusão comercial, eis que a lei do setor de 1962. Por outro lado, propus a diferenciação entre o setor de radiodifusão público e estatal.  A comunicação estatal, proveniente de órgãos da Administração Pública, deve ser distinguida da comunicação por radiodifusão comunitária.  Seus regimes jurídicos são diferentes.         

            Quanto aos conteúdos audiovisuais, menciona o relatório a disputa sobre os direitos relacionados à transmissão de jogos de futebol. Destaca o estudo do papel da Globo em relação à disputa sobre os direitos de transmissão desportiva.

            Por outro lado, sobre o setor de radiodifusão pública, o estudo descreve falhas no sistema. Assim, sugere a plena independência da Empresa Brasil de Comunicação. Além disto, recomenda o compartilhamento de infraestruturas entre emissoras públicas, comunitárias e locais. Também, a integração das tecnologias convergentes na promoção da radiodifusão pública. A respeito deste tema, escrevi em defesa da efetivação do princípio da complementaridade dos sistemas de radiodifusão público, privado e estatal, na obra citada.

            Além disto, o relatório, embora se refira à falta de produção de conteúdo regional e local na programação de televisão, não faz referência ao tema das garantias à liberdades de informação jornalística e à liberdade dos jornalistas, frequentemente, atacados inclusive por autoridades.

• TV por assinatura e as plataformas e serviços de streaming de conteúdos por vídeo e áudio

            O estudo da OCDE destaca os investimentos das empresas OTT em produções brasileiras. A Netflix teria encomendado a produção de 11 (onze) títulos originais brasileiros até 2019. Por sua vez, a Amazon Prime encomendou seu primeiro título original brasileiro em 2019.  Além disto, menciona o relatório no segmento de TV por assinatura a aquisição da Time Warner (empresa de conteúdo audiovisual) pela AT&T (empresa de telecomunicações, proprietária da empresa de TV por satélite Sky no Brasil). Segundo o relatório, o CADE manifestou-se favorável à aquisição, sem impor obrigações de desinvestimento. Também, a Anatel decidiu-se por validar que a operação que possibilita que AT&T ofertasse serviços de TV por assinatura no Brasil. Somente a Ancine não se manifestou sobre o caso.  Cita o relatório que os principais estúdios no Brasil em 2018 foram Disney, Warner, Sony, Universal e Fox. Neste contexto, vale lembrar que a Globo em reação às disputa no mercado audiovisual criou o Globoplay, um sistema de assinatura de streaming de seus conteúdos audiovisuais.

            Sem dúvida alguma, é importante a adoção de práticas competitivas no mercado de conteúdo audiovisual. Porém, registre-se que as empresas estrangeiras são mais capitalizadas do que as empresas brasileiras. Além disto, as empresas estrangeiras tem acesso à tecnologias mais baratas. Portanto, as empresas estrangeiras têm inúmeras vantagens competitivas,  sobre as empresas brasileiras. Por isso, em certa camada, as regras do jogo competitivo devem ser niveladas. Mas, em outras camadas sensíveis, são importantes regras protetivas, como é o caso das cotas de conteúdo brasileiro nos canais de programação da TV por assinatura.

• Conclusões

            No jogo de xadrez global do mercado audiovisual global, sem dúvida alguma, é importante assegurar a competividade dos setores de telecomunicações, radiodifusão e internet das coisas. Mas, é importante ponderar que ambos se tratam de infraestruturas nacionais críticas. Por essa razão, existem limitações à livre competição nestes setores, devido a considerações estratégicas  nacionais, tal como: a proteção à cultura brasileira no caso da radiodifusão. Nesse contexto, é fundamental considerar que as empresas dos setores de telecomunicações e radiodifusão encontram-se no contexto das Big Techs que impactam estes dois setores. A propósito, nos Estados Unidos as Big Techs estão sendo investigadas por práticas anti-concorrenciais. A título ilustrativo, o WhatsApp, empresa do Facebook, concorre com as empresas de telecomunicações e também impacta o mercado de notícias. O Youtube, do Google, disputa o mercado audiovisual. Além disto, as empresas estrangeiras estão altamente capitalizadas. Diversamente, as empresas brasileiras enfrentam grave crise financeira. Por isso a “liberalização pura” do mercado brasileiro pode significar simplesmente o capitalismo selvagem, empresas maiores “engolem” as empresas menores. Nem nos Estados Unidos há práticas de livre mercado, sem regulamentações. Lá, há inclusive regras protecionistas às empresas norte-americanas.

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[1] Avaliação da OCDE sobre telecomunicações e radiodifusão no Brasil 2020, OCDE.

[2] South America 1 (Telxius), GlobeNet (BTG Pactual), South American Crossing (Telecom Italia Sparkle Centery Link), América Móvil Submarine (América Móvil), BRUSA (Telxius), Seabras (Seaborn Group), Monet (Angola Cables, Google, Algar Telecom e Antel), Atlantis 2 (Consortium), Ellalink (Ellalink group), South Atlantic Cable System (Angola Cables), South Atlantic Inter Link (Camtel China Unicom), Brazilian Festoon (Embratel), Malbec (Globonet, Facebook), Tannat (Google, Antel) e Junior (Google). Ver: Avaliação da OCDE sobre telecomunicções e radiodifusão no Brasil 2020, p. 107-108.

[3] Obra citada, p. 63.

[4] Obra citada, p. 47.

[5] Obra citada, p. 189.

[6] Obra citada, p. 189. Segundo o relatório: “Os cartões universais de circuito integrado embutidos (embedded universal integrated circuit card – EUICC). Os eSIMs representam a próxima geração de tecnologia SIM, substituindo cartões físicos com software capaz de trocar um aparelho entre operadoras de forma remota. A tecnologia permite que um aparelho hospede várias provedoras de conectividade e é projetada para ser usada em todo o espectro de aparelhos sem fio, incluindo smartphones e módulos de IoT”. Além disso, destaca o relatório: “Algumas vantagens do eSIM incluem a simplificação da logística da implantação global. Um só eSIM programável pode ser embutido em todos os aparelhos de IoT e enviados a qualquer mercado onde o eSIM tenha um acordo local com a MNO, o que reduziria. A necessidade de usar o roaming permanente”, obra citada, p. 208.

[7] Obra citada, p. 40.

[8] Revisões da OCDE sobre a Transformação Digital. A caminho da era digital no Brasil. OCDE, 2020.

[9] Sobre o tema, consultar: Scorsim, Ericson Meister. TV digital e comunicação social. Aspectos regulatórios. TVs pública, estatal e privada. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2008.