Compartilho com vocês artigo sobre arbitragem entre Huawei e Governo da Suécia na questão do 5G, publicado no prestigiado Conjur.

Em janeiro de 2022, a Huawei requereu pedido de arbitragem internacional contra o governo da Suécia perante a Câmara de Arbitragem do Banco Mundial — Centre for the Settlement of Investment Disputes (Icsid), para a proteção de seus investimentos em tecnologia de 5G no mercado sueco, avaliados em mais de 520 milhões de euros. Para entender melhor o caso. A agência reguladora das comunicações da Suécia (Swedish Post and Telecom Agency) proibiu o fornecimento de tecnologia de redes de 5G pela empresa Huawei.

A decisão foi adotada na ocasião do leilão de frequências na faixa de 3.400-3.720 Mhz. Decidiu-se que os equipamentos da Huawei utilizados em funções centrais das redes de telecomunicações devem ser desinstalados até 1 de janeiro de 2025. Diante desse fato, a Huawei apresentou recurso perante o Tribunal Administrativo da Suécia. Porém, não obteve êxito. Registre-se que esta decisão da Suécia foi influenciada pelas práticas de lawfare adotados pelo governo norte-americano contra Huawei.

Em 2022, a Huawei levou o caso perante a Câmara de Arbitragem do Banco Mundial — Centre for the Settlement of Investment Disputes (Icsid). Na sua petição de requerimento de arbitragem internacional, a Huawei alegou as razões a seguir analisadas. A Huawei contribuiu para com economia da Suécia por 20 anos. As autoridades suecas adotaram um tratamento discriminatório nos investimentos da Huawei realizados na Suécia, através de sua subsidiária Huawei Sweden. A decisão de exclusão da Huawei do mercado da Suécia implica em danos de mais 520 milhões de euros ou 5,2 bilhões na moeda sueca (SEK).

A decisão sueca viola as obrigações internacionais decorrentes do acordo de investimentos entre Suécia e China (acordo de proteção mútua entre a Suécia e a China). A Huawei afirmou que implementou todas as regras de segurança cibernética exigidas, obtendo mais de 270 certificações globais. Segundo a Huawei, a decisão da Suécia de exclusão da Huawei do fornecimento de tecnologia de 5G representa drástica e inesperada mudança de posição das autoridades suecas.

A legislação sueca (Eletronic Communications Act de 2003) outorga à agência de telecomunicações a competência para regular os serviços de telecomunicações. Em 2020, essa lei foi modificada para que a agência de telecomunicações considere os riscos à segurança das redes de telecomunicações no procedimento de outorga de licenças. Deste modo, a agência de telecomunicações deve consultar as autoridades de segurança e as forças armadas, quando ocorrer a outorga de licenças individuais possa representar riscos à segurança nacional. Nesta hipótese, a agência reguladora de telecomunicações deve consultar as autoridades pertinentes.

Segundo a Huawei, a agência reguladora de telecomunicações atuou de modo contrário às exigências legais. De outro lado, a agência de comunicações é contrária à regra que determinou a possibilidade de imposição de variações das condições de segurança na outorga de licenças individuais. A decisão final da agência reguladora de telecomunicações considerou que os produtos da Huawei representam riscos à segurança da Suécia. Porém, a agência não especificou nenhuma ameaça especifica da Huawei à segurança da Suécia.

Com a exclusão da Huawei, a Ericsson, principal concorrente, ganhou o monopólio no fornecimento de produtos e serviços de 5G. Apesar disso, o CEO da Ericcson declarou que a Suécia desviou-se das diretrizes da União Europeia em relação à segurança das redes 5G, a qual considera o balanceamento de preocupações legítimas de segurança nacional e a livre competição. E, ainda, o referido CEO da Ericcson declarou sua crítica à legislação europeia de segurança cibernética das redes 5G. Segundo a petição, a Huawei amparou-se no seu direito à proteção de seu investimento, conforme o acordo internacional entre Suécia e China.

A Huawei tentou resolveu a disputa com a Suécia através de negociações, porém não obteve sucesso. A Suécia quebrou o acordo internacional com a China. Razões de segurança nacional não estão presentes no acordo internacional de investimentos entre a Suécia e a China. Vinte anos de atuação da Huawei na Suécia nunca houve um incidente de segurança. A Suécia violou suas obrigações previstas no acordo internacional previstas no artigo 2 (1), o qual garante o justo e equitativo tratamento aos investidores chineses na Suécia. A Suécia quebrou o justo e equitativo parâmetro porque a decisão da agência reguladora de telecomunicações é: 1) arbitrária e discriminatória; 2) desproporcional (3) não é transparente; (4) é contrária às expectativas legítimas da Huawei como um investor na Suécia (5) foi feita sem garantir o direito da Huawei ao devido processo legal.

Conforme o acordo China/Suécia nenhum estado contratante deve expropriar ou nacionalizar, ou adotar nenhuma outra medida em relação ao um investimento feito sem seu território por um investidor de outro estado contratante, exceto baseado no interesse público, sob a condição do devido processo legal e compensação. Deste modo, a Suécia adotou medidas que tiveram o efeito de expropriar os investimentos da Huawei sem compensação. Por isto, um dos pedidos da Huawei é de que o governo da Suécia compense as perdas pela privação de investimentos no total de aproximadamente 520 milhões de euros — 5,2 bilhões, conforme a moeda sueca.

Conforme o princípio da reparação total, deve ser considerado a perda da reputação devido à quebra do tratado internacional entre Suécia e China. Como pedidos finais, a Huawei no procedimento de arbitragem: declaração que a Suécia violou suas obrigações sob o acordo de investimentos entre Suécia e China, ordenar que a Suécia compense a Huawei por todos os danos e perdas sofridos como resultado da quebra pela Suécia do acordo de investimentos Suécia e China, a ser quantificado pela Huawei no seu devido momento, ordenar que a Suécia pague todos os custos de arbitragem, inclusive os custos legais e despesas da Huawei, ordenar que a Suécia pague os juros sobre as quantias mencionadas, desde o momento da quebra pela Suécia do acordo internacional entre Suécia e China, garanta a Huawei qualquer outra medida que o Tribunal entenda adequado.

A Huawei se reserva o direito de apresentar outras questões relacionados com os temas em disputa descritos no pedido de arbitragem ou relacionados entre as partes, emendar e/ou suplementar a petição e buscar medidas provisórias diante do Tribunal Arbitral. Resumindo-se: o foco do pedido de arbitragem internacional é a proteção ao investimento da Huawei no mercado da Suécia no fornecimento de equipamentos de redes de telecomunicações 5G. É um tema que afeta o comércio internacional e o regime de proteção aos investimentos internacionais.

Como se nota desse precedente, razões geopolíticas e geoeconômicas impactam o comércio internacional e acabam por negar a liberdade de comércio e liberdade de investimentos. A lawfare praticada pelos Estados Unidos contra a empresa chinesa influenciou o governo da Suécia a adotar o veto conta a Huawei. Por isso, as empresas devem em sua análise de riscos considerar os fatores geopolíticos e geoeconômicos em seus planos de investimentos.

Ericson Scorsim é advogado e consultor no Direito Regulatório das Comunicações, com foco em infraestruturas de telecomunicações e mídia, doutor em Direito pela USP e autor dos livros “Jogo Geopolítico das Comunicações 5G: Estados Unidos, China e o Impacto no Brasil, Amazon, 2020. e Geopolítica das comunicações, Amazon, 2021.

Publicado originalmente: Portal Conjur em 08/06/2022.

Crédito de Imagem: Notícias ao Minuto