Concessão de serviço de televisão por radiodifusão, liberdade de expressão e produção de conteúdos por terceiros ou em regime de coprodução

O regime jurídico da concessão do serviço de televisão por radiodifusão, fundado nas garantias constitucionais da livre manifestação do pensamento e da informação, permite a veiculação de programas com conteúdo cultural-religioso pela concessionária.

SUMÁRIO: 1. Legislação aplicável às concessionárias de serviços de televisão por radiodifusão. 2. Sentido e alcance da expressão “publicidade comercial” presente na Lei n. 4.117/1962 e no Decreto n. 52.795/1963. 3. Veiculação de conteúdo de autoria de terceiros, em coprodução, pela concessionária do serviço de televisão por radiodifusão. 4. Direitos e deveres da concessionária do serviço de televisão por radiodifusão. 5. Regime constitucional da TV privada por radiodifusão: os direitos fundamentais à liberdade de expressão, à liberdade de comunicação, à liberdade de culto religioso e à liberdade de radiodifusão. 5.1. Liberdade de expressão (art. 5º, inc. IV) e Liberdade de comunicação (art. 5º, inc. IX). 5.2. Liberdade de culto religioso (art. 5º, inc. VI). 5.3. Da Comunicação Social. Garantias constitucionais à livre manifestação do pensamento, da criação, da expressão e da informação: a proibição à censura na veiculação de programas com conteúdo cultural-religioso pela concessionária do serviço de televisão por radiodifusão. 5.4. Da liberdade de radiodifusão da empresa concessionária do serviço de televisão. 5.5 Princípios da Produção e Programação das emissoras de televisão no art. 221 da Constituição. 5.6. Penalidades das Leis n. 8.987/1995 e n. 8.666/1993 não se aplicam à concessionária do serviço de televisão por radiodifusão. 6. De lege ferenda: atualização das normas sobre infrações e sanções aplicáveis às concessionárias dos serviços de televisão por radiodifusão do setor privado, nos aspectos de produção de conteúdo por terceiros e respectiva veiculação. 7. Conselho de Comunicação Social: manifestação sobre eventual iniciativa de atualização das infrações e penalidades. 8. Conclusão.

1. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL ÀS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS DE TELEVISÃO POR RADIODIFUSÃO

A empresa de televisão privada, na condição de concessionária do serviço de televisão por radiodifusão (radiodifusão de sons e imagens), está vinculada ao regime jurídico da Lei n. 4.117/1962.[3] Segundo esta, o serviço de radiodifusão é aquele destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral, compreendendo a radiodifusão sonora e a televisão.[4] O serviço de televisão por radiodifusão (radiodifusão de sons e imagens) é objeto de concessão sob regime jurídico especial.[5] O regime do serviço de televisão por radiodifusão, prestado por empresa privada, é definido por aquela lei específica, com regras e princípios diferentes dos adotados no regime geral das concessões de serviços públicos, previstos na Lei n. 8.987/1995. A concessão do serviço de televisão por radiodifusão, portanto, não se amolda à figura clássica da concessão de serviço público.[6]

No âmbito legislativo, a própria Lei Geral de Concessões de Serviços Públicos, em seu art. 41, preceitua expressamente sobre a sua não aplicação aos serviços de radiodifusão de sons e imagens.[7] Ou seja, a Lei Geral de Concessões delimitou, claramente, o seu âmbito de incidência de modo a não alcançar a concessão do serviço de televisão por radiodifusão. Uma vez remarcado o alcance da Lei Geral de Concessões ao serviço de televisão por radiodifusão, é necessária a adequada apreensão do sentido das normas contempladas na Lei n. 4.117/1962.

É fundamental, igualmente, a compreensão da natureza do ato de outorga do serviço de televisão por radiodifusão (de sons e imagens). De acordo com o regime jurídico desenhado na Lei n. 4.117/1962, o poder concedente (no caso, a União) delega à iniciativa privada o direito à exploração do serviço de radiodifusão de sons e imagens, inclusive o direito de transmitir os programas de televisão, por meio da radiodifusão. Esse direito à transmissão de programação televisiva é exercido por meio do uso do canal de frequências do espectro. A outorga da concessão do serviço de televisão por radiodifusão tem como objeto principal o direito à transmissão dos programas televisivos.[8] A identidade do serviço de televisão por radiodifusão decorre de técnica de prestação mediante sua utilização como meio de transmissão dos sinais de vídeo e áudio. Essa transmissão de programação televisiva ocorre por ondas terrestres hertzianas, em uma infraestrutura de rede de antenas.[9]

Compete à União gerir e outorgar o direito do uso das frequências do espectro necessárias para a execução dos serviços de radiodifusão. As frequências do espectro são uma espécie de bem público,[10] cujo uso pode ser privado, público ou estatal. A responsabilidade da concessionária do serviço de televisão por radiodifusão é a de assegurar a transmissão da programação, nos padrões técnicos definidos pelo poder público.[11]

A propósito do conceito de transmissão, inerente ao serviço de televisão, por radiodifusão, o Supremo Tribunal Federal (STF), na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3.944/DF, ao decidir pela constitucionalidade do Decreto que instituiu o padrão de TV digital, afirmou:

“A televisão digital, comparativamente com a TV analógica, não consiste em novo serviço público. Cuida-se da mesma transmissão de sons e imagens por meio de ondas radioelétricas. Transmissão que passa a ser digitalizada e a comportar avanços tecnológicos, mas sem perda da identidade jurídica”.[12] – gn.

Ao final, o STF, na mesma ADI 3.944/DF, decidiu que o Decreto n. 5.820/2006, que adotou o Sistema Brasileiro de TV Digital, “(…) não outorga, não modifica, nem renova concessão, permissão ou autorização de serviço de radiodifusão de sons e imagens”. [13] O que é valioso destacar desse julgamento é a identidade jurídica do serviço de televisão por radiodifusão, a partir do elemento “transmissão de sons e imagens”.

Vale dizer, o poder concedente, no caso a União, tem a competência para disciplinar os aspectos técnicos relacionados à forma de prestação do serviço de televisão por radiodifusão. Não há, todavia, na Lei n. 4.117/1962, aplicável à concessão do serviço de radiodifusão, regras sobre os programas de televisão, pois as atividades relacionadas à produção de conteúdo não são objeto da concessão do serviço de radiodifusão.[14] A produção de programas de televisão é uma atividade protegida no âmbito normativo da liberdade de radiodifusão da empresa concessionária.[15]

Obviamente, a Lei n. 4.117/1962 há de ser interpretada a partir da Constituição de 1988.[16] Tratando-se de uma lei recepcionada pela Lei Fundamental, a sua interpretação está condicionada à observância dos princípios e regras constitucionais específicos sobre os serviços de televisão por radiodifusão.[17]

O Documento Constitucional faz a distinção entre o regime dos serviços de telecomunicações (art. 21, inc. XI) e o regime dos serviços de radiodifusão de sons e imagens (art. 21, inc. XII, letra “a”). Esta divisão entre o setor de telecomunicações e o setor da radiodifusão decorre da Emenda Constitucional n. 8/1995. Portanto, há a Lei Geral de Telecomunicações,[18] editada sob o contexto da Constituição pós-Emenda Constitucional n. 8/1995, e existe a Lei n. 4.117/1962, anterior à Constituição, que dispõe dos serviços de televisão por radiodifusão. Esta, porém, foi recepcionada pela Constituição, segundo reconhece a jurisprudência do STF.[19]

Reprise-se que, enquanto o serviço de televisão por radiodifusão integra o regime da Comunicação Social, o serviço de telecomunicações dele não faz parte.[20] No âmbito da Comunicação Social, há regras de proteção à difusão de conteúdos, com limites expressos à regulação estatal das mensagens transmitidas pelos veículos de comunicação social. A Constituição, no seu art. 223, reconhece o gênero “serviço de televisão por radiodifusão”, e as seguintes espécies: “radiodifusão privada”, “radiodifusão pública” e a “radiodifusão estatal”.[21]

Sobre a questão da aplicação da técnica de concessão de serviço público para regular os serviço de televisão por radiodifusão, na ADPF 130, tratando da não recepção da Lei da Imprensa, o Min. Relator Carlos Ayres Britto escreveu:

“Não menos certo, porém, que essa diferenciação entre mídia impressa e mídia radiodifusora e televisiva (eletrônica, dissemos), atende à consideração de que somente as duas últimas é que são constitucionalmente tipificadas como serviços públicos, próprios da União Federal. Serviços públicos sempre titularizados pela União, frise-se, porém complementarmente prestados pela iniciativa privada, mediante contratos de concessão, ou permissão, tanto quanto por ato unilateral e precário de autorização. É como está alínea a do inciso XI do art. 21 da nossa Lei Fundamental, em combinação com a cabeça do art. 223 da mesma Carta Magna (…).”

Em que pese a manifestação do STF cuidando do serviço de televisão por radiodifusão sob a técnica regulatória da concessão, há abertura do texto constitucional para que o legislador defina o modelo regulatório adequado à espécie. Tal conclusão decorre da interpretação mais atualizada do princípio da complementaridade dos três sistemas de radiodifusão: o privado, o público e o estatal.

A Constituição não exige a qualificação legislativa de todas as espécies de serviços de televisão por radiodifusão sob o regime do serviço público. Por isso, a conclusão decorre de uma interpretação harmônica e sistemática da competência legislativa da União para regular os serviços de radiodifusão (art. 21, inc. XII), à luz do regime da Comunicação Social, previsto nos arts. 220, 221, 222, 223 e 224, da CF. A Constituição possibilita ao legislador a definição de quais são as atividades de radiodifusão que podem ser submetidas ao regime econômico privado, e não ao regime de serviço público na sua forma clássica.[22] Parte-se do pressuposto de que os serviços de televisão por radiodifusão substanciam atividades que devem ser repartidas e compartilhadas entre o mercado, a sociedade e o Estado. Daí a configuração constitucional de televisões privadas, televisões públicas e televisões estatais.

Quanto à competência administrativa para fiscalizar os serviços de radiodifusão e os serviços de telecomunicações, a legislação respeita a diferenciação regulatória entre os dois serviços. O serviço de televisão por radiodifusão é objeto de fiscalização pelo Ministério das Comunicações, enquanto o serviço de telecomunicações é fiscalizado pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel). Pela lei, esta apenas detém competência para fiscalizar aspectos técnicos do serviço de televisão por radiodifusão, mas não dispondo de poder para fiscalizar infrações às regras relativas à edição e à veiculação da programação da televisão por radiodifusão.[23]

No capítulo da Comunicação Social (Capítulo V), a Constituição prevê o regime especial do serviço de televisão por radiodifusão. A Constituição contém regras sobre: (i) as outorgas dos serviços de radiodifusão pelo Poder Executivo, de modo conjugado com o Congresso Nacional;[24] (ii) a propriedade das empresas de radiodifusão de sons e imagens;[25] (iii) os princípios da produção e programação das emissoras de televisão;[26] (iv) o cancelamento judicial do ato de outorga;[27] (v) o princípio da complementaridade dos sistemas de radiodifusão privado, público e estatal.[28]

Aqui, são importantes breves considerações sobre o princípio da complementaridade dos sistemas de radiodifusão privado, público e estatal.[29] Esse princípio contém as bases para a organização da Comunicação Social que se faz em três setores diferentes de regimes jurídicos de televisão por radiodifusão: TV privada, TV pública e TV estatal. Trata-se de um princípio setorial de organização e garantia do pluralismo de emissoras de televisão e do pluralismo de conteúdos audiovisuais, no âmbito da Comunicação Social.[30]

Portanto, a concretização legislativa da complementaridade dos sistemas de radiodifusão demanda o cumprimento do dever de respeitar as diferenças constitucionais entre a TV privada, a TV pública e a TV estatal, todas espécies de serviços de radiodifusão.

Desse modo, o setor privado de radiodifusão, regulado pela Lei n. 4.117/1962, é integrado por empresas privadas, com finalidade lucrativa, financiadas pela publicidade comercial. O serviço de televisão privada não é sustentado com recursos decorrentes da cobrança de tarifas dos usuários, tal como ocorre no serviço público tradicional.[31] Portanto, ao contrário do regime das demais concessões de serviços públicos, não há uma receita pública para o financiamento dos serviços da concessionária de televisão por radiodifusão privada.

Diversamente, o setor público de radiodifusão é integrado por uma empresa pública de comunicação (Empresa Brasil de Comunicação – EBC), sem finalidade lucrativa, e com financiamento proveniente da publicidade institucional. Seu regime é definido na forma da Lei n. 11.652/2008 e não comporta a publicidade comercial como forma de suporte financeiro.[32] Registre-se que a Lei da radiodifusão pública (Lei n. 11.652/2008) não adota sequer o modelo de concessão para a delegação da prestação do serviço de radiodifusão à Empresa Brasil de Comunicação – EBC.[33]

Da ideia de complementaridade dos sistemas de radiodifusão decorre não ser possível aplicar ao setor da radiodifusão privada um regime jurídico mais rigoroso do que aquele aplicável à radiodifusão pública. Vale dizer, a empresa pública (no caso, a Empresa Brasil de Comunicação – EBC), responsável pela execução do serviço de radiodifusão pública, não deve ter regime jurídico menos exigente comparativamente ao da empresa privada, responsável pelo serviço de televisão por radiodifusão de natureza comercial. Dessa forma, em princípio, justifica-se um regime de maior restrição à espécie de radiodifusão pública (serviço público).

Daí, repita-se, o dever fundamental da adoção de tratamentos normativos diferentes entre as diversas espécies de serviços de televisão (a privada, a radiodifusão pública e a radiodifusão estatal).[34] Nesse sentido, os sistemas de radiodifusão público e estatal representam as verdadeiras espécies de serviços públicos na matriz clássica do Direito Administrativo.

Partindo-se dessa premissa fundamentada no art. 223, da Constituição, ao sistema de radiodifusão privado não pode ser aplicado o tradicional regime de concessão de serviço público sem as necessárias cautelas quanto à sua adequada interpretação constitucional, sob pena de violação direta do regime dos direitos fundamentais à liberdade de expressão, à liberdade de comunicação social e à liberdade de radiodifusão.[35] Por conseguinte, existem limites constitucionais na proteção à liberdade de radiodifusão que afastam interpretações no sentido de se aplicar, de modo automático, as regras relativas à concessão de serviços públicos aos serviços de televisão por radiodifusão do setor privado.

Em outras palavras, os direitos fundamentais, compondo o bloco de constitucionalidade, restringem a interpretação da legislação quando se trata de justificar a atribuição de prerrogativas ao poder concedente para o controle do conteúdo da programação de televisão. Aliás, essa interpretação no sentido de assegurar a interferência no conteúdo da programação de televisão por radiodifusão não tem sequer fundamento na Lei n. 4.117/1962, que disciplina o regime do serviço de televisão por radiodifusão no setor privado.[36]

Em síntese, a Constituição Federal contém as bases do regime jurídico dos serviços de televisão por radiodifusão. A partir dos fundamentos constitucionais é que a Lei n. 4.117/1962, definidora do regime especial da concessão do serviço de televisão por radiodifusão, deve ser interpretada.[37]

2. SENTIDO E ALCANCE DA EXPRESSÃO “PUBLICIDADE COMERCIAL” PRESENTE NA LEI N. 4.117/1962 E NO DECRETO N. 52.795/1963

Cumpre analisar, agora, se a regra que trata do limite legal à veiculação de publicidade comercial, na programação de televisão por radiodifusão, tem o efeito de proibir a veiculação de conteúdo específico, inclusive de cultural-religioso, pela concessionária do serviço de televisão por radiodifusão.

A Lei n. 4.117/1962, no art. 124, fixa que o tempo destinado na programação das estações de radiodifusão à publicidade comercial não poderá exceder de 25% (vinte e cinco por cento) do total da programação da emissora de televisão. De modo semelhante, o Decreto n. 52.795/1963, que aprova o Regulamento do Serviço de Radiodifusão, em seus arts. 28, 12, letra “d”, e 67, reproduz esse limite ao máximo de 25% (vinte cinco por cento) do tempo destinado à publicidade comercial na programação diária das emissoras de televisão por radiodifusão.[38]

A definição do sentido e do alcance do termo “publicidade comercial”, previsto no art. 124 da Lei n. 4.117/1962, é fundamental para a correta aplicação da norma. “Publicidade comercial” é termo associado à difusão de mensagens por empresas com a finalidade de vender produtos e serviços para os consumidores ou de promover a sua imagem/marca. Portanto, a publicidade comercial está relacionada à difusão de mensagens e informações com conteúdos publicitários sobre produtos e serviços.[39]

O sentido do termo “publicidade comercial”, constante do art. 124, da Lei n. 4.117/1962, relaciona-se aos conteúdos publicitários para a comercialização de produtos e serviços ofertados pelos anunciantes, especialmente mediante agências de publicidade. Por conseguinte, partindo-se de dados da realidade para a interpretação do texto normativo verifica-se que a publicidade comercial é uma atividade econômica que envolve relações entre o anunciante, a agência de publicidade e o veículo de comunicação social.[40] Dentro desse contexto, o veículo de comunicação social é o meio que difunde a mensagem publicitária aos consumidores. Em razão disso, o art. 124, da referida lei, alcança unicamente a comunicação publicitária, destinada à venda de produtos e serviços para os consumidores no serviço de televisão por radiodifusão. Logo, os conteúdos culturais-religiosos, veiculados pela concessionária de televisão por radiodifusão, não fazem parte do termo publicidade comercial, razão pela qual estão excluídos do âmbito normativo do art. 124 da Lei n. 4.117/1962.

Ademais, a finalidade do art. 124, da Lei n. 4.117/1962, é restringir a quantidade de conteúdos publicitários. A finalidade dessa restrição legal à publicidade comercial, no limite de 25% do tempo da programação de televisão por radiodifusão, é assegurar a proteção do público que assiste à televisão, uma vez que limita o tempo de exposição das pessoas aos conteúdos publicitários. Tal dispositivo legal sobre a publicidade comercial na televisão por radiodifusão, diversamente da publicidade comercial em outros veículos de comunicação social, deve respeitar o tempo de programação da televisão.[41]

A propósito dessa distinção, a Lei n. 4.117/1962 utiliza o termo “publicidade política”, para diferenciar da “publicidade comercial”.[42] Ou seja, dispôs-se sobre o gênero publicidade, com a diferenciação entre a publicidade comercial e a publicidade política. A natureza da publicidade (se comercial ou não), então, não pode ser ignorada quando da interpretação do texto legal.

Segundo Jónatas Machado: “A distinção entre publicidade comercial e não comercial, a despeito das zonas cinzentas a que possa dar lugar, continua a fazer sentido”.[43] A Constituição, no §4º, do art. 220, refere-se à possibilidade de restrição legislativa à propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias.[44] Também o seu art. 22, inc. XXIV dispõe sobre a competência legislativa privativa da União para disciplinar a propaganda comercial.

Ou seja, a partir das normas constitucionais é possível extrair um sentido mínimo para o termo propaganda/publicidade comercial, com a sua associação às atividades de vendas de produtos e serviços para os consumidores.[45] Tanto a Lei n. 4.117/1962, quanto o Decreto n. 52.795/1963, adotam o termo publicidade comercial para o efeito de proibir as emissoras de televisão por radiodifusão a veicularem conteúdos publicitários acima do limite dos 25% (vinte e cinco por cento) do tempo de programação diária. Dessa maneira, o sentido das normas, na Lei e no Decreto, sobre a publicidade comercial não alcança a veiculação de programas de televisão pelas concessionárias de serviços de televisão por radiodifusão.

3. VEICULAÇÃO DE CONTEÚDO DE AUTORIA DE TERCEIROS, EM COPRODUÇÃO, PELA CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO DE TELEVISÃO POR RADIODIFUSÃO

A Lei n. 4.117/1962 estabelece as obrigações das concessionárias dos serviços de radiodifusão de sons e imagens quanto à programação dos conteúdos do seguinte modo:

“Art. 38. Nas concessões, permissões ou autorizações para explorar serviços de radiodifusão, serão observados, além de outros requisitos, os seguintes preceitos e cláusulas: (…) d) os serviços de informação, divertimento, propaganda e publicidade das empresas de radiodifusão estão subordinadas às finalidades educativas e culturais inerentes à radiodifusão, visando aos superiores interesses do País. (…) h) as emissoras de radiodifusão, inclusive televisão, deverão cumprir sua finalidade informativa, destinando um mínimo de 5% (cinco por cento) de tempo para transmissão de serviço noticioso.”

As letras d e h do artigo 38 não proíbem a concessionária do serviço de televisão por radiodifusão de veicular conteúdo de autoria de terceiros e coproduzido pela própria concessionária. Trata-se de uma regra com obrigação positiva que vincula a concessionária do serviço de televisão por radiodifusão quanto à transmissão de conteúdo mínimo de serviço noticioso. Ressalte-se que não há, na Lei n. 4.117/1962, dispositivo com proibição à veiculação pela concessionária de conteúdo de programas de televisão produzido por terceiros.

Ademais, no Decreto n. 52.795/1963, que aprova o Regulamento do Serviço de Radiodifusão, não há, também, regra que proíba a veiculação de conteúdo de autoria de terceiros. O referido Decreto, no art. 67, §2º, reproduz tão-somente o dispositivo que obriga a veiculação de um mínimo de 5% (cinco por cento) do horário de programação para a transmissão de serviço noticioso.

Por outro lado, o Decreto n. 52.795/1963, em seu art. 3º, dispõe que os serviços de radiodifusão têm finalidade educativa e cultural, nos aspectos informativo e recreativo e de interesse nacional.[46] Ora, o art. 3º, do Decreto n. 52.795/1963, deve ser interpretado em conjunto com o art. 28. O art. 28, item 11, obriga a concessionária do serviço de televisão por radiodifusão a subordinar os programas de informação, divertimento, propaganda e publicidade às finalidades educativas e culturais inerentes à radiodifusão.[47]

Os dispositivos do Decreto n. 52.795/1963 (arts. 3º e 28, item 11) não proíbem a veiculação pela concessionária de radiodifusão de sons e imagens do conteúdo coproduzido com terceiro. Elas apenas condicionam, na programação, o atendimento à finalidade educativa e cultural. Além disso, a interpretação do Regulamento da Radiodifusão, na forma do Decreto n. 52.795/1963, há de ser realizada a partir do disposto na Lei n. 4.117/1962, especialmente daquelas regras que garantem a liberdade de radiodifusão da concessionária do serviço de televisão por radiodifusão. Aqui, o decreto há de ser interpretado conforme a lei, e esta conforme a Constituição.[48]

4. DIREITOS E DEVERES DA CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO DE TELEVISÃO POR RADIODIFUSÃO

Como referido anteriormente, o regime da concessão do serviço de televisão por radiodifusão de sons e imagens é definido na forma da Lei n. 4.117/1962, cujas regras dispõem sobre aspectos técnicos das atividades relacionadas à transmissão dos programas de televisão. Há, também, na Lei n. 4.117/1962, regras sobre a organização da programação de televisão, como: (i) o limite de 25% (vinte por cento) de publicidade comercial no tempo da programação (art. 124); e, (ii) a obrigação de veicular 5% (cinco por cento) de conteúdos de serviços noticiosos (art. 38, letra “h”).

A interpretação das regras da Lei n. 4.117/1962 sobre a organização dos programas de televisão não pode conduzir à agressão ao direito da concessionária quanto à escolha dos conteúdos a serem veiculados. Com efeito, há aqui uma distinção fundamental para a correta interpretação da legislação aplicável à espécie: de um lado, (i) a regulação técnica do serviço de televisão por radiodifusão, como, por exemplo: infraestrutura de redes de antenas, uso do canal de frequências, potência das estações de radiodifusão, etc., autorizada pela legislação específica. De outro lado, (ii) a regulação do conteúdo da programação de televisão, algo vedado pela Constituição e pela lei setorial.[49]

A Lei n. 4.117/1962, portanto, não define o conteúdo da grade da programação da televisão por radiodifusão. Também o Poder Concedente (União), não pode definir o conteúdo da programação. Tanto que não há na lei, nem na sua regulamentação, limite à difusão de conteúdos. Se a autoridade administrativa, competente para fiscalizar os serviços de radiodifusão, definir o conteúdo da programação de televisão, poderia ocorrer censura à liberdade de expressão, à liberdade de comunicação social e à liberdade religiosa. Ressalte-se que a Constituição limita-se a atribuir à União a competência para exercer a classificação, para efeito indicativo, de programas de televisão, conforme o art. 21, inc. XVI. Essa autorização constitucional para a classificação indicativa da programação televisiva jamais possibilitará a regulação dos conteúdos dos programas de televisão; caso contrário manifestar-se-ia o cerceamento à liberdade de radiodifusão.[50]

Sobre o tema, Jónatas Machado esclarece:

“Entende-se constituir a liberdade de conformação da programação um corolário da liberdade de radiodifusão e, mais remotamente, da liberdade de expressão em sentido amplo. A liberdade de radiodifusão conhece um dos seus pontos nevrálgicos na liberdade de programação – embora esteja longe de se esgotar nela -, entendida como direito de defesa do espaço público comunicativo contra o Estado, e nalguma medida, através do Estado. (…). A soberania editorial dos operadores (de televisão) protege-os de todas as interferências por parte dos poderes públicos.” [51]

O direito da concessionária do serviço de televisão por radiodifusão à definição do conteúdo de sua programação decorre das garantias constitucionais da liberdade de expressão, da liberdade de comunicação, da liberdade de radiodifusão e da própria legislação específica aplicável ao setor de radiodifusão.

De fato, o direito da concessionária do serviço de televisão por radiodifusão à definição da programação televisiva tem fundamentos constitucionais. A emissora de televisão por radiodifusão na condição de empresa privada, com fundamento na liberdade de comunicação social, na propriedade privada, na autonomia privada e na autonomia editorial, tem o direito à gestão da produção de conteúdos e programação televisiva. Ao se basear em sua liberdade de radiodifusão (de liberdade de produção e programação), a emissora tem o direito à liberdade de contratar (escolher as pessoas contratadas, a forma de contratar e as cláusulas contratuais) e de celebrar acordos adequados à produção e à veiculação de conteúdos televisivos.[52]

A Lei n. 4.117/1962 respeita o campo reservado à autonomia privada da emissora de televisão por radiodifusão privada, quanto à gestão de seus contratos de produção e programação. Do ponto de vista normativo, a concessionária do serviço de televisão por radiodifusão tem o direito de preservar a sua linha editorial diante do conteúdo produzido em regime de coprodução com terceiros, daí a necessidade da aprovação editorial.

A concessionária do serviço de televisão por radiodifusão, portanto, não é obrigada a produzir diretamente todo o conteúdo da programação. A Lei n. 4.117/1962, recepcionada pela Constituição Federal, não estabelece este tipo de obrigação para a emissora de televisão por radiodifusão do setor privado.

Com o ato de outorga da concessão, a concessionária de televisão detém o direito de explorar o serviço de radiodifusão. Dessa maneira, ela tem o direito de decidir sobre a gestão da produção e da programação de televisão. Vale dizer, a concessionária detém a autonomia para decidir por produzir internamente seus programas ou produzir em regime de coprodução, assegurada a sua responsabilidade pelo controle do conteúdo editorial. Trata-se do exercício da liberdade interna da empresa de radiodifusão quanto à auto-organização e à definição das linhas de programação.[53] Nesse aspecto, prevalece a autonomia privada da concessionária (e a liberdade interna da empresa de radiodifusão), o que lhe garante, por sua vez, a autonomia quanto à gestão da produção e da programação de televisão.[54]

A Constituição Federal, em seu art. 221, §1º e §2º, ao tratar da propriedade das empresas de radiodifusão, garante aos brasileiros, obrigatoriamente, a gestão das atividades, bem como a responsabilidade editorial sobre o conteúdo programação.[55] Isto é, a regra constitucional condiciona a gestão da empresa de televisão privada por radiodifusão – responsabilidade pela administração e orientação intelectual – a cargo privativo de brasileiro nato ou naturalizado há mais de dez anos.[56] Afora essa questão, não há regra constitucional que proíba a veiculação, pelas concessionárias do serviço de televisão por radiodifusão, de conteúdo produzido por terceiros, no regime de coprodução.

Daí a necessidade de vinculação da interpretação da legislação ao princípio da estrita legalidade, no sentido de que somente a lei (desde que proporcional) pode criar obrigações para a concessionária do serviço de televisão por radiodifusão. De lege ferenda, a questão da veiculação do conteúdo cultural-religioso pela concessionária do serviço de televisão por radiodifusão pode ser, em tese, modificada e debatida no âmbito do Congresso Nacional, mediante propostas de alteração da legislação da radiodifusão do setor privado.[57] Expectativas de mudança da lei da televisão por radiodifusão do setor privado são legítimas, mas somente o Congresso Nacional detém a competência constitucional para mudar a legislação dos serviços de televisão por radiodifusão e, isso, nos estritos limites autorizados pelo Constituinte.

5. REGIME CONSTITUCIONAL DA TV PRIVADA POR RADIODIFUSÃO: OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À LIBERDADE DE EXPRESSÃO, À LIBERDADE DE COMUNICAÇÃO, À LIBERDADE DE CULTO RELIGIOSO E À LIBERDADE DE RADIODIFUSÃO

A Constituição Federal, em seu art. 5º e incisos, estabelece direitos, liberdades e garantias fundamentais individuais e coletivos. Tais normas constitucionais são aplicáveis às pessoas naturais e às pessoas jurídicas.

Desse modo, cumpre saber se a veiculação de programas de televisão com conteúdo cultural-religioso está protegida no âmbito normativo da liberdade de expressão (art. 5º, inc. IV), da liberdade de comunicação (art. 5º, inc. IX) e da liberdade de culto religioso (art. 5º, inc. VI).

5.1. LIBERDADE DE EXPRESSÃO (ART. 5º, INC. IV) E LIBERDADE DE COMUNICAÇÃO (ART. 5º, INC. IX)

O serviço de televisão por radiodifusão tem como finalidade a veiculação de programas com conteúdos audiovisuais inseridos em uma grade de programação. A expressão e a comunicação de programas de televisão com conteúdo cultural e religioso encontram-se protegidas no âmbito normativo das liberdades de expressão e de comunicação. Há plena proteção constitucional à difusão de programas de televisão que expressem e comuniquem ideias, pensamentos, opiniões e sentimentos religiosos, bens culturais, etc. Não há restrição constitucional à veiculação por emissora de televisão por radiodifusão desta espécie de conteúdo.

Sobre a precedência das liberdades de pensamento e de expressão, diante de outros bens constitucionais, na ADPF 130, o Ministro Relator Carlos Ayres Britto registrou: “Liberdades que não podem se arredar pé ou sofrer antecipado controle nem mesmo por força do Direito-lei, compreensivo este das próprias emendas à Constituição, frise”.[58]

Os contratos privados, celebrados entre a concessionária de televisão por radiodifusão e entidade religiosa para a veiculação e coprodução de programas de conteúdo cultural-religioso, estão protegidos no âmbito normativo das liberdades de expressão e de comunicação, ambas garantidas pela Constituição Federal. Assim, a negação do direito à veiculação de programas de televisão, com conteúdo cultural-religioso, implica em ofensa à liberdade de expressão e à liberdade de comunicação.

5.2. LIBERDADE DE CULTO RELIGIOSO (ART. 5º, INC. VI)

A Constituição protege a liberdade de culto religioso em seu art. 5º, inc. VI. Dois aspectos da garantia fundamental merecem análise. De um lado, a proteção às pessoas que participam no local do culto religioso, em ambiente público ou ambiente privado. A norma constitucional de proteção à liberdade religiosa tem a finalidade de evitar quaisquer impedimentos ou perturbações aos atos de culto.[59] Ao Estado corresponde, portanto, o dever de proteger o exercício da liberdade de culto religioso, independentemente do ambiente onde ocorra o exercício desta liberdade constitucional.

De outro lado, a norma constitucional de proteção à liberdade de culto religioso é aplicável à transmissão do culto religioso por emissoras de televisão por radiodifusão privadas. O âmbito normativo do art. 5º, inc. IV, da CF, é amplo o suficiente para proteger o exercício de liberdade de veiculação de programas de televisão culturais-religiosos. A difusão dessa espécie de programa televisivo é uma forma de concretização da liberdade de comunicação religiosa de ideias, opiniões e sentimentos religiosos e de possibilidade de propagação da fé das pessoas.

Segundo Jónatas Machado:

“Num contexto constitucional de liberdade religiosa e de separação das confissões religiosas do Estado, em que a religião é um dos elementos de uma sociedade civil dinâmica e aberta, a iniciativa privada e a autonomia contratual podem e devem ser colocadas ao serviço da liberdade religiosa.” [60]

5.3. DA COMUNICAÇÃO SOCIAL. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS À LIVRE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DA CRIAÇÃO, DA EXPRESSÃO E DA INFORMAÇÃO: A PROIBIÇÃO À CENSURA NA VEICULAÇÃO DE PROGRAMAS COM CONTEÚDO CULTURAL-RELIGIOSO PELA CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO DE TELEVISÃO POR RADIODIFUSÃO

A Constituição, no capítulo da Comunicação Social, consagra a ampla proteção à liberdade de pensamento, criação, expressão e informação, nos meios de comunicação social. Segundo a Lei Fundamental, a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição (art. 220, caput). Em outro dispositivo, a Constituição veda toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística (art. 220, §2º).

Sobre a vinculação entre a Comunicação Social e a liberdade de expressão e de comunicação, o Min. Relator Carlos Ayres Britto decidiu na ADPF 130:

“O que faz de todo o capítulo constitucional sobre a comunicação social um melhorado prolongamento dos preceitos fundamentais da liberdade de manifestação do pensamento e de expressão em sentido lato. Comunicando-se, então, a todo o segmento normativo prolongador a natureza jurídica do segmento prolongado; que é a natureza de ‘DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS’, tal como se lê no título de n. II, da nossa Constituição.”[61]

Com efeito, na referida ADPF 130, o STF concluiu, com fundamento no art. 220, §1º, pela não recepção da Lei de Imprensa pela Constituição de 1988. O dispositivo dispõe que nenhuma lei poderá causar embaraço à plena liberdade de informação jornalística. Nesse sentido, Gilmar Ferreira Mendes, a respeito da interpretação do dispositivo constitucional, assim se manifesta: “Ao mesmo tempo em que prescrevem a não restrição dessas liberdades, tais textos não apenas permitem, como obrigam a intervenção legislativa no sentido de sua promoção e efetividade”.[62]

Note-se que, no caso dos serviços de televisão por radiodifusão, com regime constitucional próprio em razão de sua peculiar natureza técnica (distinto do regime da imprensa em geral), a Constituição trata da sua disciplina por meio de lei federal. No caso, a Lei n. 4.117/1962, como dito, é o veículo legislativo do regime jurídico do serviço de televisão por radiodifusão do setor privado.

A atividade de veiculação de programas de televisão de conteúdo cultural-religioso de autoria de entidade religiosa, em regime de coprodução com a concessionária de televisão por radiodifusão, encontra-se protegida no âmbito normativo do caput do art. 220. De acordo com esse dispositivo constitucional, não pode ocorrer restrição ao pensamento, à criação, à expressão e à informação. Daí o fundamento para a proteção da produção e da veiculação por emissoras de televisão do conteúdo cultural-religioso. Desse modo, a proibição administrativa, legislativa ou judicial da veiculação, pela concessionária do serviço de televisão por radiodifusão, de programas com conteúdo cultural-religioso, caracteriza censura de natureza ideológica.

5.4. DA LIBERDADE DE RADIODIFUSÃO DA EMPRESA CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO DE TELEVISÃO

A base constitucional da liberdade de radiodifusão decorre do âmbito normativo das liberdades de expressão em sentido amplo e da liberdade de comunicação social.[63] A liberdade de radiodifusão assegura o exercício de direitos, liberdades e garantias necessárias à produção dos programas de televisão e à programação. A liberdade de radiodifusão está a serviço da comunicação social que atenda o maior número de pessoas, das mais diversas classes sociais, etnias e dos mais variados tipos de interesses. Portanto, a liberdade de radiodifusão é a regra que deve prevalecer, sendo exceções as restrições ao seu respectivo exercício, cuja existência e vigência estão condicionadas à previsão legislativa. Assim, segundo esclarece Jónatas Machado: “A realização da liberdade de radiodifusão encontra-se relacionada com os demais direitos fundamentais, como sejam os direitos de propriedade, iniciativa económica, liberdade contratual, bem como as liberdades de estabelecimento e de prestação de serviços.”[64]

Na Constituição, a norma que trata da competência legislativa da União (art. 21, inc. XII, letra “a”), serve para disciplinar o regime de acesso e de prestação do serviço de radiodifusão, desde que compatível com o núcleo essencial da liberdade de radiodifusão e com o bloco de constitucionalidade. Nesse sentido, as restrições ao exercício do serviço de televisão por radiodifusão, prestados por uma empresa privada, devem ser limitadas à proteção de direitos e interesses protegidos no âmbito constitucional.

No âmbito infraconstitucional, há o reconhecimento do exercício da liberdade de radiodifusão na forma da Lei n. 4.117/1962. Essa lei, que define o regime da concessão da radiodifusão, condiciona o exercício da liberdade de radiodifusão da concessionária e, estabelece, inclusive, as infrações e penalidades aplicáveis. Assim, é reconhecida a liberdade interna da empresa de radiodifusão quanto à gestão da produção e da programação de televisão, conforme seu estatuto editorial, pois a liberdade de radiodifusão é de titularidade da empresa privada de radiodifusão.

Sobre essa questão, José Alexandrino explica:

“A produção económica de programas e a recepção ou consumo de programas e mensagens gozam de um âmbito alargado: a primeira, por não se verem razões especiais que a devam condicionar; a segunda, por beneficiar da proteção concedida pela liberdade de recepção e pela garantia institucional do pluralismo.”[65]

Nesse mesmo sentido, o âmbito normativo dos direitos à liberdade de expressão de radiodifusão e de liberdade de programação assegura à empresa de televisão por radiodifusão a possibilidade, nas palavras de J. J. Gomes Canotilho e Jónatas Machado, de “emitir qualquer programa, independentemente do seu conteúdo ou qualidade, sendo esta matéria reserva da empresa de radiodifusão”. Segundo os autores: “Subjacente a esta reserva de actividade televisiva, ou reserva de empresa de radiodifusão, está a garantia da liberdade de conformação da programação dos operadores e o princípio da liberdade perante o Estado, em matéria de comunicação social”.[66]

Sobre o exercício da liberdade de radiodifusão pelas concessionárias dos serviços de televisão por radiodifusão, cabe destacar o voto do Ministro Relator Carlos Ayres Britto, na ADPF n. 130:

“Atente-se para as novelas da televisão brasileira e demais programações em canal aberto. Não há censura prévia quanto à exposição de capítulos, cenas, fatos, mas os temas polêmicos ou de mais forte quebra de paradigmas culturais são retratados com perceptível cuidado.”[67]

No âmbito infraconstitucional, a Lei n. 4.117/1962, em seu art. 52, preceitua que a liberdade de radiodifusão não exclui a punição dos que praticarem abusos no exercício. Há também a previsão, em seu art. 72, de que a autoridade que impedir ou embaraçar a liberdade de radiodifusão ou da televisão fora dos casos autorizados em lei, incidirá, no que couber, na sanção do art. 322 do Código Penal.[68] O Decreto n. 52.795/63, em seu art. 169, repete o teor da regra de proteção à liberdade de radiodifusão contra interferências abusivas de autoridades.

A título conclusivo, há um regime de concessão especial aplicável ao serviço de televisão por radiodifusão privado, delimitado na Lei n. 4.117/1962, que reconhece a liberdade de radiodifusão da empresa concessionária e que lhe assegura o direito à definição dos conteúdos da programação de televisão.

5.5. PRINCÍPIOS DA PRODUÇÃO E PROGRAMAÇÃO DAS EMISSORAS DE TELEVISÃO NO ART. 221 DA CONSTITUIÇÃO

A Constituição, no capítulo da Comunicação Social, estabelece os princípios da produção e programação das emissoras de televisão (art. 221).

Um dos princípios aplicáveis aos serviços de radiodifusão de sons e imagens é a preferência por finalidades culturais na produção e programação (art. 221, inc. I). Outro princípio, que orienta a produção e a programação das concessionárias do serviço de televisão por radiodifusão, é o da promoção da cultura nacional e regional, com o estímulo à produção independente para sua divulgação (art. 221, inc. II). Um terceiro princípio a ser seguido pelas emissoras de televisão, em sua produção e programação, consiste no respeito aos valores éticos da pessoa e da família (art. 221, inc. IV).[69]

A produção e a programação da televisão por radiodifusão ostentam dimensão cultural relevante. A televisão por radiodifusão é uma fonte de acesso à cultura, daí a relevância da abertura da concessionária do serviço de radiodifusão à produção de programas de autoria de terceiros.

5.6. PENALIDADES DAS LEIS N. 8.987/1995 E N. 8.666/1993 NÃO SE APLICAM À CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO DE TELEVISÃO POR RADIODIFUSÃO

Como referido anteriormente, os serviços de televisão por radiodifusão de sons e imagens estão submetidos a regime de concessão especial. Há um ordenamento jurídico setorial sobre os serviços de televisão por radiodifusão, devido à especialidade da matéria, reconhecida na Constituição.[70] Vale dizer, os serviços de televisão por radiodifusão estão submetidos a um Direito setorial especial, diverso do Direito geral, como é o caso do direito administrativo clássico.

Com efeito, a partir do critério da especialidade que orienta a aplicação das leis, há a prevalência da lei específica sobre os serviços de televisão por radiodifusão. Ademais, a especialidade do tratamento normativo dos serviços de televisão por radiodifusão decorre da própria Constituição Federal.[71] Em síntese, as normas setoriais dos serviços de radiodifusão devem prevalecer sobre as normas gerais das concessões de serviços públicos.

A Lei n. 8.987/1995 dispõe sobre o regime geral de concessão e permissão de serviços públicos. Esta lei é expressamente clara quanto à sua não incidência sobre os serviços de radiodifusão de sons e imagens. Observe-se a literalidade do texto legal: “Art. 41. O disposto nesta Lei não se aplica à concessão permissão e autorização para o serviço de radiodifusão de sons e imagens”.

Portanto, extrai-se expressa e diretamente, do art. 41 da Lei n. 8.987/1995 a exclusão de sua aplicação à concessão dos serviços de radiodifusão. Sendo assim, esta lei determina a prevalência do regime de concessão especial do serviço de radiodifusão, na forma da Lei n. 4.117/1962. Desse modo, é impossível juridicamente a interpretação no sentido de se aplicar as penalidades da Lei n. 8.987/1995 à concessionária do serviço de televisão por radiodifusão.

Por outro lado, a título ilustrativo, a Lei Geral de Telecomunicações, seguindo a lógica da regulação dos serviços por ordenamento setorial especial, dispõe sobre seu exclusivo âmbito de incidência nas concessões, permissões e autorizações do serviço de telecomunicações. A Lei Geral de Telecomunicações expressamente excluiu a aplicação das Leis n. 8.666/1993 e Lei n. 8.987/1995 sobre os serviços de telecomunicações.[72] Vale dizer, a especialidade da matéria (telecomunicações, que demanda a sua regulação em legislação setorial), exclui a incidência do regime geral de concessões e licitações.

Vale ressaltar que a Lei Geral de Telecomunicações atribui à Anatel a fiscalização dos aspectos técnicos das estações de radiodifusão de sons e imagens.[73] Daí porque a concessionária do serviço de televisão por radiodifusão, a princípio, submete-se às infrações e às sanções catalogadas na Lei n. 9.472/1997, aplicáveis pela Anatel, no aspecto técnico.[74]

Por outro lado, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n. 8.666/1993) contém normas gerais para licitações e contratos da Administração Pública.[75] A Lei de Licitações e Contratos Administrativos aponta a solução na hipótese de conflito com legislação específica sobre concessão. Ou seja, a lei das normas gerais sobre licitações e contratos administrativos define o seu âmbito de não incidência. Segundo a Lei n. 8.666/1993: “Art. 124. Aplicam-se às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços públicos os dispositivos desta Lei que não conflitem com a legislação específica sobre o assunto”.

Como referido anteriormente, o serviço de televisão por radiodifusão é disciplinado por legislação específica, representada pela Lei n. 4.117/1962, a qual estabelece as penalidades a serem aplicadas às concessionárias dos serviços de televisão por radiodifusão. Nesse aspecto, há conflito entre a Lei n. 8.666/1993 e a legislação específica da radiodifusão, razão pela qual a aplicação exclusiva da Lei n. 4.117/1962 faz-se necessária.

Frise-se que os princípios da estrita legalidade e da tipicidade impedem a aplicação de penalidades fora das hipóteses tipificadas expressamente na lei específica que disciplina o serviço de radiodifusão de sons e imagens. Também, o princípio da segurança jurídica tem o efeito de impedir a interpretação da legislação de modo incoerente, pois isso fragilizaria juridicamente a concessionária quanto à legislação incidente sobre suas atividades e a tipificação das infrações e penalidades.

Sanções aplicáveis aos serviços de televisão por radiodifusão somente podem ser aquelas da Lei n. 4.117/1962. Interpretar a legislação federal de modo a forçar sua aplicação, para fins de incidência da legislação geral sobre concessões de serviço público e licitações e contratos administrativos, implica a negativa de vigência à legislação específica do setor de radiodifusão. Ou seja, há plena vinculação dos serviços de televisão por radiodifusão às infrações e às penalidades previstas, na forma da Lei n. 4.117/1962.[76] Com isso, ocorre a plenitude da eficácia do princípio do devido processo legal, o qual determina a incidência de sanções à concessionária do serviço de televisão por radiodifusão, previstas na referida lei setorial.

6. DE LEGE FERENDA: ATUALIZAÇÃO DAS NORMAS SOBRE INFRAÇÕES E SANÇÕES APLICÁVEIS ÀS CONCESSIONÁRIAS DOS SERVIÇOS DE TELEVISÃO POR RADIODIFUSÃO DO SETOR PRIVADO, NOS ASPECTOS DE PRODUÇÃO DE CONTEÚDO POR TERCEIROS E RESPECTIVA VEICULAÇÃO

A Lei n. 4.117/1962, como referido, não proíbe a concessionária do serviço de televisão por radiodifusão de veicular conteúdo da programação televisiva coproduzido em parceria com terceiros. A veiculação de conteúdo autoral de terceiros não substancia infração tipificada na Lei n. 4.117/1962, razão pela qual nenhuma penalidade pode ser aplicada à empresa concessionária do serviço de televisão por radiodifusão por esta conduta. Com efeito, enquanto não alterada a referida lei da radiodifusão, para fins de tipificação da veiculação de programa produzido por terceiros como infração, não é admissível a sua interpretação extensiva para sancionar a concessionária. Também, o Judiciário não pode criar um limite para a concessionária de televisão quanto à veiculação de programa de terceiros, sem a previsão legal da infração.[77]

De lege ferenda, a questão sobre a veiculação pela concessionária de televisão por radiodifusão de conteúdo autoral coproduzido por terceiros pode ser modificada no âmbito legal. Daí porque é recomendável o debate deste tema no âmbito do Congresso Nacional, o qual detém a competência legislativa para modificar a legislação dos serviços de televisão por radiodifusão.

Compete ao Congresso Nacional dispor sobre a modificação da lei aplicável sobre o setor privado de televisão por radiodifusão, para o fim de restringir, proibir ou permitir a prática de produção, programação e a veiculação pela concessionária de televisão por radiodifusão de conteúdo coproduzido por terceiros.[78] Caso o Congresso entenda que a ausência de norma que proíba a veiculação pela concessionária de conteúdo coproduzido por terceiros, na Lei n. 4.117/1962, constitui problema, poderá alterar o tratamento legislativo da matéria.

É da competência do Congresso Nacional deliberar se adotará a seguinte tese como infração praticada por concessionária do serviço de televisão por radiodifusão: “Veicular programa de conteúdo produzido por terceiros, acima do limite legal”. Igualmente, caberá ao Congresso Nacional estipular a sanção específica para esta espécie de infração: “Pena: Multa no valor de X”. Ao que parece, a aplicação de uma multa em valor substancial é mais eficaz do que a aplicação das penalidades de cassação ou suspensão da emissora.

A eventual iniciativa que, tratando do limite à produção e à veiculação de programas coproduzidos por terceiros, modificar a Lei n. 4.117/1962 há de respeitar o núcleo essencial das liberdades de radiodifusão, de comunicação social e de produção e programação das emissoras de televisão. Não pode, por isso, a lei federal invadir o núcleo do direito fundamental à escolha dos conteúdos dos programas televisivos pelas emissoras. Daí a necessidade de equilíbrio entre a liberdade de radiodifusão e liberdade de programação das emissoras de televisão, com o estabelecimento do limite à produção e à veiculação de programas televisivos por terceiros. Além disso, a proposta legislativa deve dispor de modo preciso, claro e determinado, sob pena de ofensa aos princípios da estrita legalidade, da segurança jurídica e do devido processo legal.

Atualmente, conforme a legislação do setor de radiodifusão, o teto máximo da multa aplicável às concessionárias dos serviços de televisão por radiodifusão é pequeno.[79] É fundamental que as sanções sejam proporcionais e adequadas à natureza da infração, imputada à concessionária, nem aquém da gravidade do ilícito administrativo (que sequer inibam a conduta ilícita da concessionária), nem além do necessário para restabelecer o cumprimento da legalidade no setor da radiodifusão.[80]

Por outro lado, de acordo com a legislação da radiodifusão em vigor, a competência para aplicar a multa à concessionária do serviço de televisão por radiodifusão é do Ministério das Comunicações. Diversamente, a prática regulatória em outros setores de serviços regulados, as sanções pelo descumprimento da legislação setorial são aplicadas por uma agência reguladora independente, como é o caso da regulação dos serviços de telecomunicações e a aplicação das penalidades pela Anatel. Daí porque, de lege ferenda, a competência para a aplicação da multa à concessionária do serviço de televisão por radiodifusão deveria ser conferida a uma agência reguladora, eventualmente a à própria Anatel.[81]

7. CONSELHO DE COMUNICAÇÃO SOCIAL: MANIFESTAÇÃO SOBRE EVENTUAL INICIATIVA DE ATUALIZAÇÃO DAS INFRAÇÕES E PENALIDADES

Eventual iniciativa de lei atualizando a legislação da radiodifusão com a previsão e determinação de infrações e penalidades aplicáveis às concessionárias do serviço de televisão por radiodifusão em virtude de excesso de conteúdo produzido por terceiros reclamará a manifestação do Conselho da Comunicação Social.[82]

A Constituição, no capítulo da Comunicação Social, instituiu o Conselho de Comunicação Social (art. 224), na qualidade de órgão auxiliar do Congresso Nacional nos temas relacionados à Comunicação Social. Trata-se, portanto, de órgão integrante do Poder Legislativo, com funções de aconselhamento em matérias da Comunicação Social. Nos termos da Lei n. 8.389/1991, o Conselho de Comunicação Social tem competências para realizar estudos, pareceres, recomendações e outras solicitações encaminhadas pelo Congresso Nacional, relacionadas ao capítulo da Comunicação Social.[83] Sua atuação incide sobre temas relacionados aos meios de comunicação social: serviços de televisão e rádio por radiodifusão, serviços de TV por assinatura, imprensa, diversões e espetáculos públicos.[84] É composto por 13 (treze) pessoas representantes das empresas de rádio, televisão, imprensa escrita, categorias dos jornalistas, radialistas, artistas, cinema e vídeo e da sociedade civil, e um engenheiro com notório conhecimento na comunicação social.[85] Os membros do Conselho de Comunicação Social e respectivos suplentes são eleitos em sessão conjunta do Congresso Nacional, para o exercício de mandato de dois anos, sendo permitida uma recondução.[86]

Especialmente, na forma da Lei n. 8.389/1991, o Conselho de Comunicação Social tem competências para, entre outras questões, opinar sobre projetos de lei relacionados à: liberdade de manifestação do pensamento, da criação, da expressão e da informação, produção e programação das emissoras de rádio e televisão, finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas da programação das emissoras de rádio e televisão, promoção da cultura nacional e regional, e estímulo à produção independente e à regionalização da produção cultural, artística e jornalística, monopólio ou oligopólio dos meios de comunicação social,[87] complementaridade dos sistemas de radiodifusão privado, público e estatal de radiodifusão, defesa da pessoa e da família de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto na Constituição Federal, propriedade de empresa de radiodifusão sonora e de sons e imagens, outorga e renovação de concessão, permissão e autorização de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, legislação complementar quanto aos dispositivos constitucionais que se referem à comunicação social.[88]

O Conselho de Comunicação Social não tem competência legislativa, nos termos da Constituição e da lei de sua criação. Os estudos, pareceres, recomendações e outras solicitações preparados pelo Conselho servem apenas para subsidiar os trabalhos do Congresso Nacional no setor da Comunicação Social. Trata-se de competência de natureza consultiva e auxiliar para o Poder Legislativo, no âmbito do processo legislativo e no âmbito do processo de outorga, renovação e não-renovação das concessões, bem como no processo de fiscalização dos serviços de televisão por radiodifusão.[89] O Conselho de Comunicação Social não dispõe de competência legislativa, regulatória e fiscalizatória sobre os serviços de televisão por radiodifusão, nem de competência para outorgar os serviços de radiodifusão.

Não obstante, o Congresso Nacional deve considerar, no processo legislativo e nos debates parlamentares, as opiniões manifestadas pelo Conselho de Comunicação Social. Vale dizer, as considerações apresentadas pelo Conselho de Comunicação Social devem integrar, formalmente, o trâmite do processo legislativo, até por força do princípio do devido processo legal. Por outro lado, no âmbito das outorgas, renovações ou não renovações das concessões de radiodifusão, as opiniões do Conselho de Comunicação Social constituem requisito de validade das decisões do Congresso Nacional.[90]

Os pareceres do Conselho de Comunicação Social, embora não vinculem o Congresso Nacional, possuem valor jurídico na medida em que servem como diretriz à atuação parlamentar, seja no processo legislativo, seja nos procedimentos de outorga, renovação ou não renovação das concessões de radiodifusão.

O Conselho de Comunicação Social tem relevante papel definido pela Constituição, o qual está detalhado na Lei n. 8.389/1991. Espera-se que o Conselho de Comunicação Social seja ainda mais efetivo no cumprimento de sua missão constitucional, contribuindo para o aprimoramento do processo legislativo nos temas da comunicação social, bem como para a melhor fiscalização das outorgas e renovações das concessões dos serviços de radiodifusão. Sua missão constitucional consiste na contribuição para a efetivação da democracia comunicativa no País, com as garantias de acesso à pluralidade e à diversidade dos meios de comunicação social, e da concretização dos direitos à liberdade de expressão, informação e comunicação social, e direito à cultura brasileira.[91]

8. CONCLUSÃO

Por conseguinte, percebe-se que a concessionária de serviço de televisão por radiodifusão está submetida à normativa da Lei Federal n. 4.117/1962 (radiodifusão e sons e imagens). Desse modo, não são aplicáveis à concessionária as penalidades previstas nas Leis Federais n. 8.987/1995, 8.666/1993 e 12.846/2013. As sanções aplicáveis nesse regime setorial enquadram-se nas disposições da Lei n. 4.117/1962 e do Decreto n. 52.795/1963.

Entende-se que a veiculação de programas de televisão, mesmo com eventual conteúdo cultural-religioso, ainda que em contrato de coprodução, não caracteriza infração à Lei n. 4.117/1962 (arts. 34, 38, alínea “d” e 124) ou ao Decreto n. 52.795/1963 (arts. 3, 10, 28, item 12, alínea “d”). No mesmo sentido, o termo “publicidade comercial”, previsto no art. 124 da Lei n. 4.117/1962 e no art. 28, item 12, alínea “d”, do Decreto n. 52.795/1963, está associado à veiculação de conteúdo publicitário pela televisão por radiodifusão, caracterizado pela difusão de mensagens e informações sobre produtos e serviços, para estimular a oferta, a venda e o consumo de bens econômicos para os consumidores e o público em geral. Tal definição não alcança os programas de televisão produzidos por terceiros ou veiculados em regime de coprodução. Nestes termos, a concessionária pode veicular conteúdo coproduzido com terceiros, visto que a normativa setorial do serviço de radiodifusão por televisão não restringe a possibilidade, o que não caracteriza, por isso, hipótese de transferência irregular da concessão do serviço.

O regime jurídico do setor de radiodifusão por televisão, particularmente no que concerne à veiculação de programas coproduzidos por terceiros, precisa, parece claro, ser atualizado. O Congresso Nacional não pode se furtar a essa tarefa. A discussão no Parlamento dar-se-ia, por exigência constitucional, com o auxílio do Conselho de Comunicação Social e, obviamente, de toda a sociedade. Poderá o Legislador, nesse caso, estabelecer condições para a veiculação de programas coproduzidos ou produzidos por terceiros, inclusive limites máximos no quadro de programação e, sendo o caso, definir percentuais mais generosos de programação dedicados aos conteúdos regionais e noticiosos. Não poderá, entretanto, o Congresso Nacional, uma vez estabelecidos os limites por categoria de programação, censurar conteúdos, cuja escolha compõe a esfera de liberdade da concessionária, uma vez satisfeitos os parâmetros constitucionais.

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NOTAS

[3] A Lei n. 4.117/1962, conhecida como Código Brasileiro de Telecomunicações, originariamente continha regras sobre os serviços de telecomunicações e os serviços de radiodifusão. Em suas raízes históricas, a Lei n. 4.117/1962 decorre de projeto de lei de origem no Parlamento, com o objetivo de criar garantias jurídicas formais à liberdade dos radiodifusores contra os abusos do Estado. Daí o surgimento da lei formal para a organização da execução dos serviços de radiodifusão. O projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional teve 52 (cinquenta e dois) vetos do então Presidente da República João Goulart. Todos os vetos foram derrubados pelo Congresso Nacional. O texto original da Lei n. 4.117/1962 foi modificado pelo Decreto-Lei n. 236/1967, que alterou os arts. 24 e 53. Posteriormente, a Lei Geral de Telecomunicações, na forma da Lei n. 9.472/1997, deu novo tratamento normativo aos serviços de telecomunicações, ao revogar os dispositivos da Lei n. 4.117/1962 que dispunham sobre serviços de telecomunicações e manter apenas os preceitos relacionados aos serviços de radiodifusão.

[4] A Lei Geral de Telecomunicações (Lei n. 9.472/1997) foi aprovada pelo legislador para regular os serviços de telecomunicações, excluindo-se os serviços de radiodifusão de seu âmbito de aplicação, excetuados os aspectos técnicos destes mesmos serviços. Dessa maneira, a Lei n. 9.472/1997, que trata sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, dispõe: “Art. 215. Ficam revogados: I – A Lei n. 4.117, de 27 de agosto de 1962, salvo quanto a matéria penal não tratada nesta Lei e quanto aos preceitos relativos à radiodifusão”. – grifos nossos

[5] Cf. a Lei n. 4.117/1962: “Art. 32. Os serviços de radiodifusão, nos quais se compreendem os de televisão, serão executados diretamente, pela União ou através de concessão, autorização ou permissão”.

[6] Cf. Gaspar Vianna: “O Direito de Telecomunicações, embora se tenha utilizado da teoria geral das concessões e permissões, não obedeceu aos conceitos tradicionalistas do Direito Administrativo. Criou uma modalidade própria, partindo daquele instituto, com elementos próprios e de serventia específica”. (Direito de telecomunicações. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1976). Sobre o assunto, Ericson Scorsim afirma: “A concessão do serviço público de televisão por radiodifusão, não se amolda ao instituto clássico da concessão, pois a existência de prerrogativas administrativas em favor da organização da disciplina e da fixação do conteúdo do serviço, naturais à concessão, é incompatível com o exercício da liberdade de comunicação social das emissoras de televisão”. (TV digital e Comunicação Social: aspectos regulatórios. TVs pública, estatal e privada. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 341). Neste mesmo sentido, Miguel Seabra Fagundes, em artigo clássico sobre o tema da concessão no âmbito da radiodifusão, intitulado “O Regime Legal do Rádio e da Televisão em face da Constituição Federal”: “Aqui, o instituto da concessão será o mesmo em nome, porém o significado particular, especialíssimo, do objeto ao qual se aplica, impõe entendê-lo em termos novos e próprios”. (Revista de Direito Administrativo. n. 65. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, julho-setembro de 1961, p. 52).

[7] Cf. a Lei n. 8.987/1995 (Lei de Concessões de Serviços Públicos): “Art. 41. O disposto nesta Lei não se aplica à concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão de sons e imagens”.

[8] O Decreto n. 5.820/2006, que trata da implantação do Sistema Brasileiro de TV Digital, em substituição ao padrão de transmissão analógico, dispõe sobre a obrigatoriedade de adoção do SBTVD-T (Sistema Brasileiro de Televisão Digital Terrestre), pelas concessionárias e autorizadas dos serviços de radiodifusão de sons e imagens (art. 3º). Este padrão digital de televisão por radiodifusão possibilita à concessionária a transmissão digital em alta definição (HDTV), em definição padrão (SDTV), com a possibilidade de transmissão digital simultânea para recepção fixa, móvel e portátil (art. 6º).

[9] Ver SCORSIM, Ericson. TV digital e Comunicação Social…, p. 97.

[10]Cf. Art. 157, da Lei n. 9.472/97.

[11]Sobre a história legislativa em torno da Lei n. 4.117/1962, o projeto de lei n. 3.330/1957, do Deputado Prado Kelly, anexo ao Projeto 3.547/57 do Senado Federal, que institui o Código Brasileiro de Telecomunicações, teve parecer sobre os modelos à época existentes para a organização do serviço de radiodifusão, onde é mencionada a distinção: “O terceiro dos sistemas ora estudados distingue-se dos demais pela nítida separação entre o serviço técnico e o serviço de programas. O primeiro sempre pertence ao Estado”. (Parecer da Comissão de Transportes, Comunicações e Obras Públicas, em 11.12.1957). Esse projeto legislativo serviu à elaboração da Lei n. 4.117/1962. Documento obtido no site da Câmara dos Deputados.

[12] Voto do Relator Min. Ayres Britto.

[13] Segundo o voto da Min. Carmén Lúcia, na ADI 3.944/DF, a concessionária do serviço de televisão por radiodifusão está obrigada a adotar o padrão digital na transmissão, para melhorar a forma de prestação do serviço ao público.

[14] Sobre o assunto, SCORSIM, Ericson. TV Digital e Comunicação Social…, p. 74-75.

[15]A título comparativo, a Lei n. 12.485/2011, que trata dos serviços de TV por assinatura (serviços de comunicação audiovisual de acesso condicionado), adota definições para os termos produção e programação. Produção é a atividade de elaboração, composição, constituição ou criação de conteúdos audiovisuais em qualquer meio de suporte (art. 2, inc. XVII). Programação é a atividade de seleção, organização ou formatação de conteúdos audiovisuais apresentados na forma de canais de programação, inclusive nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado (art. 2, inc. XX). Além disto, o modelo do regime jurídico de TV por assinatura, adotado na lei, regula as atividades nas camadas de produção, programação, empacotamento e distribuição. Na Lei da TV por assinatura há regras diferentes dependendo da natureza da atividade econômica prestada pelas empresas do segmento de comunicação social de acesso condicionado. A Lei n. 12.485/2011, aprova o regime de cotas de conteúdo brasileiro na prestação do serviço de TV por assinatura de, no mínimo, 3h30min (três horas e trinta minutos) dos conteúdos veiculados no horário nobre, sendo metade produzida por produtora brasileira independente, conforme dispõe seu art. 16.

[16] Sobre o tema, Jorge Miranda esclarece: “As normas legais e regulamentares vigentes à data da entrada em vigor da nova Constituição têm de ser reinterpretadas em face desta e apenas subsistem se conforme as suas normas e os seus princípios” (Manual de direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Coimbra editora, 2007, p. 327). Também: BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, 6. ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 70.

[17] Segundo a jurisprudência do STF, a Lei n. 4.117/1962 foi recepcionada pela Constituição. Isto não impede o questionamento quanto à constitucionalidade de alguma norma específica desta mesma lei.

[18] Na Lei Geral de Telecomunicações, há a possibilidade de aplicação dos regimes público e privado sobre os serviços de telecomunicações. Daí a coexistência entre o regime público (concessões do serviço de telefonia fixa) e o regime privado (autorização do serviço de telefonia móvel/serviço móvel pessoal). Cada espécie de regime contém obrigações e direitos específicos para as concessionárias e autorizatárias dos serviços de telecomunicações.

[19] Ver: ADI-MC 561/DF, Rel. Min. Celso de Mello. Também, nos julgamentos sobre a constitucionalidade do artigo 38, letra “e”, da Lei n. 4.117/1962, que obriga às emissoras de radiodifusão de sons a transmitir o programa “Voz do Brasil”, o STF decidiu no sentido da recepção dessa regra legal pela Constituição de 1988. Ver: RE n. 571.353 AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, j. 31.05.2011, AGREG no Recurso Extraordinário n. 679.672/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 25.03.2014, entre outros. O âmbito de incidência do art. 38, letra “e”, da Lei n. 4.117/1962, limita-se aos serviços de rádio (radiodifusão sonora). Nesse caso, a Lei n. 4.117/1962 criou a obrigação, para as emissoras de rádio privadas, da transmissão do programa oficial “Voz do Brasil”, produzido pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Ou seja, na hipótese do serviço de radiodifusão sonora há previsão expressa na Lei n. 4.117/1962 sobre a obrigação aplicável à programação das emissoras de rádio comercial no sentido de transmitir, obrigatoriamente, o programa oficial “Voz do Brasil”.

[20] Excetuada a hipótese do serviço de TV por assinatura, espécie de serviço de telecomunicações, sobre o qual incidem os princípios da produção e da programação de televisão do art. 221, da CF.

[21]Cf. Art. 223, caput, da CF.

[22]Sobre o assunto, Ericson Scorsim propõe a seguinte classificação: “os serviços de televisão devem ser classificados como: (i) serviço privativo do Estado (sistema de radiodifusão estatal); ii) serviço público não privativo (sistema de radiodifusão público), e iii) atividade econômica em sentido estrito (sistema de radiodifusão privado). (TV digital e Comunicação Social…, p. 272). Nesse sentido, Marçal Justen Filho, ao explicar a necessidade da interpretação correta do art. 21, inc. XII, letra “a”, da competência legislativa para organizar os serviços de radiodifusão conclui: “Existem duas ponderações complementares relativamente à regulamentação por meio de lei sobre as atividades referidas no art. 21 da CF/88. A primeira reside em que a lei ordinária pode estabelecer que as atividades ali referidas serão exploradas sob regime econômico privado, sem se configurar como serviço público”. (Curso de direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 2014, p. 735).

[23] Cf. Art. 211, da Lei Geral de Telecomunicações. Entretanto, ressalte-se, no âmbito infralegal, a Portaria n. 958, de 26 de setembro de 2014, da Gerência de Suporte à Fiscalização da Anatel, aprovou o procedimento de fiscalização do cumprimento das obrigações acerca do conteúdo veiculado ou transmitido por estações dos serviços de radiodifusão e de telecomunicações. Esta Portaria decorre do Convênio n. 01/2011, de 08 de agosto de 2011, firmado entre o Ministério das Comunicações e Anatel, para o fim de delegar a atribuição de fiscalização pela agência reguladora sobre os serviços de radiodifusão (aspectos de conteúdo da programação). Segundo a cláusula segunda deste Convênio: “Não se inclui no âmbito deste Convênio a delegação de competência para aplicação de sanção resultante da conclusão do processo de apuração de infração”.

[24] Cf. Art. 223, Art. 49, inc. XII, da CF.

[25] Cf. Art. 222, da CF.

[26] Cf. Art. 221, da CF.

[27] Cf. Art. 223, da CF.

[28] Sobre o tratamento especial à radiodifusão na Constituição, ver BARROSO, Luís Roberto. Constituição, Comunicação Social e as Novas Plataformas Tecnológicas. In: Temas de Direito Constitucional. t. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 83-116.

[29] Sobre o princípio constitucional da complementaridade dos sistemas de radiodifusão privado, público e estatal, ver: SCORSIM, Ericson. TV Digital e Comunicação Social…, p. 256.

[30] TV privada é representada pelas emissoras de televisão por radiodifusão comercial; a TV pública é exemplificada pela Empresa Brasil de Comunicação (EBC) que transmite a TV Brasil e a TV estatal (TV Justiça, TV Câmara e TV Senado).

[31] SCORSIM, Ericson. TV digital e Comunicação Social…, p. 109.

[32] Sobre a distinção entre os setores de radiodifusão pública e a radiodifusão estatal, ver: SCORSIM, Ericson. TV digital e Comunicação Social…, p. 111-117.

[33] Entre a União e a Empresa Brasil de Comunicação (EBC), encarregada da veiculação do canal TV Brasil, há apenas um contrato de prestação de serviços de radiodifusão. Ou seja, à empresa privada de televisão por radiodifusão é aplicado o regime de concessão; enquanto à empresa pública de televisão não é aplicado o regime da concessão. Daí a necessidade, para fins de unidade e coerência do ordenamento jurídico, a interpretação do regime de concessão aplicável ao serviço de televisão por radiodifusão privada, em termos compatíveis com a própria definição legal, na forma da Lei n. 4.117/1962, que assegura a liberdade de radiodifusão da concessionária. A Lei n. 11.652/2008, que trata dos princípios e objetivos dos serviços de radiodifusão pública explorados pelo Poder Executivo ou outorgados a entidades de sua administração indireta, dispõe que, dentre os objetivos da radiodifusão pública, está a garantia de espaços na programação para a exibição de produções regionais e independentes (art. 3º, inc. V); a promoção de parcerias e o fomento da produção audiovisual nacional, com a contribuição à expansão de sua difusão (art. 3º, inc. VII). Essa lei atribuiu a Empresa Brasil de Comunicação (EBC), empresa pública de prestação de radiodifusão pública, a responsabilidade de garantir os mínimos de 10% (dez por cento) de conteúdo regional e de 5% (cinco por cento) de conteúdo independente em sua programação semanal, em programas a serem veiculados no horário compreendido entre 6 (seis) e 24 h (vinte e quatro horas).

[34] No âmbito do setor público da radiodifusão, cite-se a Lei n. 9.612/1998 que trata das rádios comunitárias, isto é, disciplina os serviços de radiodifusão sonora.

[35]O gênero serviço público de televisão por radiodifusão é composto por três espécies: a radiodifusão privada, a radiodifusão pública e a radiodifusão estatal. Portanto, quanto aos emissores de televisão, têm-se as TVs privadas, TVs públicas e as TVs estatais. Quanto ao meio de transmissão, há a TV por radiodifusão (ondas terrestres hertzianas), a TV a cabo, e a TV por satélite. Quanto ao padrão técnico de transmissão, há a TV analógica e a TV digital. Em outra classificação, há as espécies: TV aberta (TV por radiodifusão) e a TV por assinatura (cabo, satélite, etc.). Cada modalidade de serviço de televisão é disciplinada por um regime jurídico específico, daí a necessidade de análise cuidadosa para saber qual é exatamente o regime aplicável conforme a espécie de televisão. Sobre o tema, conferir: SCORSIM, Ericson. TV digital e Comunicação Social…, p. 95-115.

[36] Distinta é a regulação dos serviços de TV por assinatura. A Lei da TV por assinatura (Lei n. 12.485/2011), que dispõe sobre o serviço de comunicação audiovisual de acesso condicionado, trata expressamente do regime de cotas de conteúdo brasileiro na programação dos canais de televisão paga. Isto é, essa legislação expressamente exige determinado tipo de conteúdo na programação da televisão por assinatura. Doutro modo, no caso do serviço de televisão por radiodifusão, a Lei n. 4.117/1962 não proíbe a veiculação do conteúdo cultural-religioso.

[37] Comparando-se a regulação dos serviços de televisão por radiodifusão com a regulação dos serviços de televisão por assinatura, nota-se que a Lei da TV por assinatura abandona o modelo clássico de concessão de serviço público. O legislador classifica o serviço de televisão por assinatura como espécie de atividade econômica em sentido estrito. Desse modo, a lei da TV por assinatura adota o regime de outorga por autorização administrativa para a prestação dos serviços de comunicação audiovisual de acesso condicionado, cuja expedição se faz pela ANATEL. A questão da constitucionalidade do regime privado na TV por assinatura, especialmente sobre a necessidade ou não de realização de licitação para a outorga dos respectivos serviços, é objeto de impugnação na ADI n. 4756/DF, ora sob julgamento do STF, Rel. Min. Luiz Fux, ajuizada pela Associação Brasileira de Radiodifusores (ABRA), com pedido de interpretação do art. 29 da Lei n. 12.485/2011, conforme os artigos 21, inc. XI, 175, caput, e 37, caput, XXI, da CF. Até a conclusão deste artigo, o Rel. Min. Fux votou pela constitucionalidade da Lei n. 12.485/2011, à exceção da declaração de inconstitucionalidade do seu art. 25, o qual determina a contratação de agência de publicidade brasileira, na hipótese de contratação no exterior de publicidade para veiculação nos canais internacionais dos serviços de TV por assinatura, realizados no Brasil. O Voto do Relator foi acompanhado pelos Ministros Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, e Rosa Weber. O Min. Fachin considerou constitucional o art. 25 da Lei n. 12.485/2011. Faltam ainda votar os Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Celso Mello e Carmen Lúcia, até da data da conclusão deste artigo.

[38]Cf. Decreto n. 52.795/1963 (Regulamento da Radiodifusão): “Art. 28. As concessionárias e permissionárias de serviços de radiodifusão, além de outros que o Governo julgue convenientes aos interesses nacionais, estão sujeitas aos seguintes preceitos e obrigações: (…) 12 – na organização da programação: (…) d) limitar ao máximo de 25% (vinte e cinco por cento) do horário de sua programação diária o tempo destinado à publicidade comercial”.

[39] Na Constituição Federal, é outro o sentido de publicidade adotado no âmbito da Administração Pública. Há, no art. 37, §1º, regras específicas para a divulgação dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos. Trata-se da regra sobre a “publicidade institucional” dos órgãos públicos.

[40] Sobre os agentes da publicidade: anunciante, agência de publicidade e veículos, ver: DIAS, Lucia Ancona Lopes de Magalhães. Publicidade e direito. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 29.

[41] Neste aspecto, a Constituição de 1988, no inc. II, §3º, do art. 220, atribui à lei a competência para estabelecer os meios legais que garantam à pessoa ou à família a possibilidade de defesa diante de programas ou programações de rádio e televisão contrária ao art. 221, bem como em face da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

[42] Cf. a Lei n. 4.117/1962: “Art. 41. As estações de rádio e de televisão não poderão cobrar, na publicidade política, preços superiores aos vigor, nos 6 (seis) meses anteriores, para a publicidade comum”. Ainda, na Lei n. 11.652/2008, que trata dos princípios e objetivos dos serviços de radiodifusão pública, explorados pelo Poder Executivo ou outorgados a entidades de sua administração indireta, há a seguinte regra: “O tempo destinado à publicidade institucional não poderá exceder 15% (quinze por cento) do tempo total de programação da EBC” (art. 11, §2). A Lei n. 11.652/2008 garante à Empresa Brasil de Comunicação (EBC) a arrecadação de receitas com publicidade institucional de entidades de direito público e de direito privado, com a proibição de veiculação de anúncios de produtos e serviços.

[43] Machado, Jónatas. Liberdade de expressão: dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social: Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 454.

[44] Sobre o tema, CLÈVE, Clèmerson Merlin. Proscrição da propaganda comercial do tabaco nos meios de comunicação de massa, regime constitucional da liberdade de conformação legislativa e limites da atividade normativa de restrição a direitos fundamentais. In: Soluções Práticas de Direito. v. I, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 83. Para os fins do presente artigo, os termos publicidade e propaganda tem sentido equivalente, ambos têm o sentido associado à venda de produtos e bens aos consumidores. A nota relevante é identificar o sentido do termo publicidade comercial, constante da Lei n. 4.117/1962, para saber da legalidade da veiculação de conteúdo-religioso na programação de televisão da concessionária do serviço de televisão por radiodifusão.

[45] A título ilustrativo, segundo Antoni Rubí Puig: “discurso comercial ou comunicação comercial como toda expressão realizada a iniciativa de uma empresa ou outro participante no tráfego mercantil com a finalidade de promover seus serviços, produtos ou imagem entre os consumidores finais, distribuidores ou, inclusive, entre os próprios empregados (…)”. (Publicidade y libertad de expresión. Navarra: Editorial Aranzadi (Thomson/Civitas), 2008, p. 33). Sobre a interpretação do sentido do termo “propaganda comercial”, adotado pela Constituição, Tércio Sampaio Ferraz Junior esclarece: “A propaganda comercial tem por objeto a publicidade de produtos e serviços em veículos ou processos de comunicação. O primeiro sentido de propaganda comercial é tornar público, isto é, comum e transparente. Propaganda comercial sem exteriorização não é propaganda enquanto atividade econômica. (…) O segundo sentido da propaganda, enquanto atividade comercial é, nestes termos, a venda através de meios de comunicação de massa. É a comunicação da informação do produto por intermédio daqueles meios, com o propósito de vendê-los”. – grifos nossos (Parecer sobre projeto de lei com restrições à publicidade comercial de produtos fumígeros. In: Garantias constitucionais à liberdade de expressão. São Paulo: Conar, 2000, p. 10-20).

[46] Cf. Decreto n. 52.795/1963: “Art. 3º. Os serviços de radiodifusão têm finalidade educativa e cultural, mesmo em seus aspectos informativo e recreativo, e são considerados de interesse nacional, sendo permitida, apenas a exploração comercial dos mesmos, na medida em que não prejudique esse interesse e aquela finalidade”.

[47] Cf. Decreto n. 52.795/1963: “Art. 28. As concessionárias e permissionárias de serviços de radiodifusão, além de outros que o Governo julgue convenientes aos interesses nacionais, estão sujeitas aos seguintes preceitos e obrigações: (…) 11 – subordinar os programas de informação, divertimento, propaganda e publicidade às finalidades educativas e culturais inerentes à radiodifusão;

[48] Sobre a relação entre a lei e o regulamento, ver: CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo. 3. ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 319-322.

[49] Sobre a distinção entre a regulação técnica e a regulação comportamental ver, MACHADO, Jónatas; BRITO, Iolanda Rodrigues. Curso de Direito da Comunicação Social. Lisboa: Wolters Kluwer Portugal, 2013, p. 164-165.

[50] Neste aspecto, o voto do Min. Dias Toffoli, na ADI 2.404/DF, ao tratar da interpretação da norma constitucional sobre a classificação indicativa dos programas de televisão, concluiu pela inconstitucionalidade da regra do Estatuto da Criança e do Adolescente que estabelece penalidade às empresas de radiodifusão por exibirem programas em horário diverso do autorizado. Segundo o voto do Min. Dias Toffoli: “O que se faz, nesse caso, não é classificação indicativa, mas restrição prévia à liberdade de conformação das emissoras de rádio e de televisão, inclusive acompanhada do elemento repressor, de punição.

[51] Cf. MACHADO, Jónatas. Liberdade de programação televisiva: notas sobre os seus limites constitucionais negativos. In: SARLET, Ingo Wolfgang; MICHELMAN, Frank I…et alii (Org.). Direitos fundamentais, informática e comunicação: algumas aproximações. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 119. Também o voto do Min. Dias Toffoli, na ADI 2.404/DF, reconhece que a liberdade de programação “é essencial à construção e consolidação de uma esfera de discurso público qualificada”.

[52] Sobre a autonomia privada e a liberdade de programação da concessionária do serviço de televisão por radiodifusão, ver: SCORSIM, Ericson. Comunicação social e democracia: regime jurídico dos serviços de televisão aberta. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin (Org). Direito Constitucional Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 514. Um exemplo de concretização da autonomia privada das emissoras de televisão por radiodifusão é a formalização de contratos de afiliação entre as emissoras de televisão comercial “cabeças-de-rede” com as emissoras afiliadas para a transmissão da programação para todo o território nacional. Diversamente, uma empresa pública, como é o caso da Empresa Brasil de Comunicação, tem restrições à gestão que decorrem do próprio regime da radiodifusão pública, definido na forma da Lei n. 11.652/2008. Na gestão pública da EBC, há restrições à autonomia, eis que aplicável o regime de direito público, na sua formulação clássica, com as prerrogativas estatais, licitações e contratos administrativos, e limites à programação de televisão.

[53] Sobre a questão da liberdade interna da empresa de radiodifusão, Jónatas Machado explica: “Em causa está a liberdade de auto-organização e de definição das principais linhas programáticas que se pretende seguir. Esta implica a possibilidade de determinar os níveis de programação informativa, cultural ou de entretenimento que se pretende adoptar e de estruturar as correspondentes grelhas (grades de programação). Estas dimensões dependem do direito de propriedade, da autonomia contratual e associativa e da iniciativa económica privada, os quais devem ser vistos como direito constitucional concretizado, internamente relacionados com as liberdades de comunicação”. (Liberdade de expressão…, p. 629).

[54] Sobre o tema Ericson Scorsim delineia: “Portanto, ainda que seja aplicável este regime (serviço público), importante registrar que isto não implica na negação das garantias constitucionais das empresas privadas que protegem sua autonomia privada e liberdade de comunicação social. A emissora comercial é uma concessionária, mas nem por isso a União está autorizada a lhe impor obrigações não previstas na Constituição, na lei ou impor deveres excessivos em relação às empresas”. Comunicação social e democracia: regime jurídico dos serviços de televisão aberta. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin (Org.). Direito Constitucional Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 512.

[55] Cf. Constituição Federal, art. 222, §§1º e 2º.

[56] Ver BARROSO, Luís Roberto. Constituição, Comunicação Social e as novas Plataformas Tecnológicas…, p. 93.

[57] A propósito, há projeto de lei de 2015, da Deputada Jandira Feghali, a respeito da regulamentação do inciso III do art. 221 da Constituição, para o fim de estabelecer os percentuais de regionalização da produção cultural, artística e jornalística das emissoras de radiodifusão sonora e de sons e imagens. Segundo este projeto de lei, a veiculação de programas de conteúdo religioso fica limitado a 20% (vinte por cento) das quotas de veiculação obrigatória na programação diária das emissoras de televisão por radiodifusão.

[58] Cf. STF, ADPF n. 130, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 01.04.2009.

[59] Sobre o tema, conferir: MACHADO, Jónatas. Liberdade religiosa numa comunidade constitucional inclusiva. Dos Direitos da verdade aos direitos dos cidadãos. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 231.

[60] Cf. MACHADO, Jónatas. Liberdade religiosa numa comunidade constitucional inclusiva…, p. 391. A propósito, Jónatas Machado narra nesse livro o questionamento em Portugal do contrato entre a SIC e a Igreja Universal do Reino de Deus para a transmissão de programa de televisão de natureza religiosa. Segundo o autor: “(…) em nosso entender, uma correta solução do problema não passa apenas pela análise, e termos estritamente administrativistas, dos termos do contrato de concessão celebrado entre o Estado e a SIC e da questão de saber se a mensagem religiosa é ou não publicidade. Em sede jurídico-constitucional, o direito à liberdade religiosa é construído com um âmbito alargado. Este facto tem relevo não apenas na perspectiva do que se deva considerar como religião ou confissão religiosa para efeitos de sua aplicação, mas também do ponto de vista da maximização das possibilidades de concretização do direito em causa. A nossa Constituição, rejeitando claramente qualquer teoria da regulamentação das liberdades, impõe a subordinação da lei aos direitos fundamentais. Daí decorre que a questão relevante não é a de saber se uma determinada conduta está ou não a coberto da lei. Diferentemente, ela prende-se com saber: a) se essa conduta, mesmo que tenha se desenvolvido à margem da lei; isto é, sem lei ou contra a lei, se subsume ou não a um direito, liberdade e garantia; b) se ela põe em causa, de forma intolerável, direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Neste processo de ponderação de bens é a lei que tem que ceder primeiro e não os direitos, liberdades e garantias. Ora, do ponto de vista fáctico parece pelo menos poder afirmar-se que a utilização, ao longo de largos meses, de tempo de emissão televisiva por parte da Igreja Universal do Reino de Deus revelou que o mesmo está longe de comprometer, de forma intolerável, direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Assim, prima facie, pode muito bem ter surgido aqui uma nova forma de realização de direitos, liberdades e garantias, não inicialmente prevista pelo legislador, mas que este deve agora acomodar. Se assim de facto aconteceu, a conduta em causa ficará a coberto da aplicabilidade directa dos direitos, liberdades e garantias até que venha ser objeto de enquadramento legal. Em nosso entender, bastante mais graves do que situações como esta, em que certos comportamentos são considerados ilegais embora protegidos pela Constituição, são algumas situações de privilégio da confissão dominante por nós referidas, construídas ao abrigo da lei mas destituídas de qualquer fundamento constitucional.” (Liberdade religiosa numa comunidade constitucional inclusiva…, p. 391). – grifos nossos.

[61] Cf. STF, ADPF 130, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 01.04.2009.

[62] MENDES, Gilmar Ferreira. O significado da liberdade de imprensa no Estado democrático de direito e seu desenvolvimento jurisprudencial pelas Cortes constitucionais. In: Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. Estudos de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 639.

[63] MACHADO, Jónatas. Liberdade de expressão: dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social: Coimbra: Coimbra Editora, p. 613.

[64] MACHADO, Jónatas. Liberdade de expressão…, p. 627.

[65] Cf. ALEXANDRINO, José. Estatuto Constitucional da Actividade de Televisão: Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 161.

[66] Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes; MACHADO, Jónatas. Reality Shows e liberdade de programação. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 28-32.

[67] Cf. STF, ADPF n. 130, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 01.04.2009.

[68] Reprise-se que a Lei n. 4.117/1962 está fundamentada, em suas raízes históricas, na proteção à liberdade de radiodifusão, eis que decorrente de projeto de lei originário do Parlamento, e com o objetivo de criar garantias jurídicas formais à liberdade dos radiodifusores contra os abusos do governo. Daí o surgimento da lei formal para organização da execução dos serviços de radiodifusão. O projeto de lei teve 52 (cinquenta e dois) vetos pelo então Presidente da República João Goulart. Todos os vetos foram derrubados pelo Congresso Nacional.

[69] Estes princípios constitucionais da produção e programação de televisão catalogados no art. 221, embora previstos na Constituição de 1988, não foram regulamentados pelo legislador no âmbito da radiodifusão do setor privado. Apesar desse fato, tais princípios podem ser invocados e aplicados, para fins de proteção às concessionárias de televisão privadas por radiodifusão, em práticas contratuais voltadas à difusão da produção de programas culturais-religiosos de autoria de terceiros. Distintamente, no serviço de radiodifusão pública, a Lei n. 11.652/2009 estabelece alguns parâmetros para a concretização destes princípios constitucionais, especialmente o art. 221, inc. II e III. Igualmente, no caso da regulação dos serviços de TV por assinatura a Lei n. 12.485/2011 contém alguns parâmetros para a concretização dos princípios constitucionais, especialmente o art. 221, inc. II.

[70] A prestação do serviço de televisão por radiodifusão envolve o exercício de valiosos direitos fundamentais, presentes na comunicação social. Com efeito, a atividade de televisão trata do exercício dos direitos fundamentais à liberdade de expressão, liberdade de comunicação, liberdade de radiodifusão, direito à cultura, liberdade religiosa, entre outros. Daí a incompatibilidade entre as regras do regime geral das concessões de serviços públicos, as quais autorizam a modificação unilateral do conteúdo da prestação do serviço público, e o regime especial da radiodifusão, cuja veiculação de conteúdos está diretamente amparada nos referidos direitos fundamentais. A Constituição veda a regulação de conteúdos, excetuadas as hipóteses de proteção aos direitos fundamentais, como é caso da defesa dos direitos de personalidade diante das programações de televisão. O que é admissível é a regulação das infraestruturas de redes de radiodifusão sob os aspectos técnicos na transmissão de sons e imagens.

[71] Cf. Arts. 22, inc. IV, 48, inc. XII, 49, inc. XII, 220, 221, 222, 223 e 224, da Constituição do Brasil.

[72] Cf. Lei n. 9.472/1997: “Art. 210. As concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofrequência e as respectivas licitações regem-se exclusivamente por esta Lei, a elas não se aplicando as Leis n. 8.666, de 21 de junho de 1993, n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, n. 9.074, de 7 de julho de 1995, e suas alterações. Parágrafo único. Caberá à Agência a fiscalização, quanto aos aspectos técnicos, das respectivas estações”.

[73] Cf. Lei n. 9.472/1997: “Art. 211. A outorga dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens fica excluída da jurisdição da Agência, permanecendo no âmbito de competências do Poder Executivo, devendo a Agência elaborar e manter os respectivos planos de distribuição de canais, levando em conta, inclusive, os aspectos concernentes à evolução tecnológica. Parágrafo único. Caberá à Agência a fiscalização quanto aos aspectos técnicos, das respectivas estações”.

[74] No âmbito infralegal, há Convênio n. 01/2011, de 8 de agosto de 2011, entre o Ministério das Comunicações e a Anatel no que tange à atribuição para a agência reguladora da fiscalização dos serviços de radiodifusão em aspectos de conteúdo da programação. A Portaria n. 958, de 26 de setembro de 2014, da Anatel aprovou Procedimento de Fiscalização do cumprimento das obrigações acerca do conteúdo veiculado ou transmitido por estações dos serviços de radiodifusão. Na hipótese de descumprimento da legislação, é aberto um processo de apuração de infração (PAI). Assim, à Anatel fiscaliza e realiza a instrução dos processos administrativos relacionados ao conteúdo da programação dos serviços de radiodifusão. Porém, ao Ministério das Comunicações compete a aplicação das sanções administrativas para as concessionárias dos serviços de radiodifusão.

[75] O âmbito de incidência da Lei n. 8.666/1993 trata das licitações e os contratos dos entes federativos, inclusive autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mistas, quanto à contratação de obras, serviços, compras, alienações e locações, conforme prevê seu art. 1, parágrafo único. Sobre o tema, Marçal Justen Filho comenta: “Tal como apontado acima, é problemático submeter as concessões e permissões às estritas regras contidas no diploma em exame. Deverão ser aplicadas as diversas disposições legais na medida em que sejam compatíveis com as características de cada instituto. O parágrafo único destaca a peculiaridade das contratações que não envolvem desembolso para a Administração Pública, o que afasta a incidência de regras estritamente vinculadas aos gastos públicos e à lei orçamentária. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 961).

[76] Cf. Lei n. 4.117/1962.

[77] Destaque-se que o Ministério Público tem relevante papel quanto à fiscalização das outorgas dos serviços de televisão por radiodifusão, bem como para fiscalizar eventuais ilegalidades praticadas na programação e na publicidade comercial veiculada pelas concessionárias. Daí o cabimento de ações civis públicas para apurar infrações contra a legislação dos serviços de radiodifusão e pleitear a aplicação de penalidades em relação às concessionárias dos serviços de televisão por radiodifusão. Existem inúmeros exemplos de ações propostas pelo Ministério Público para a defesa dos direitos das crianças e adolescentes em relação à classificação indicativa da programação televisiva, a proteção dos direitos dos idosos, dos consumidores em relação à publicidade comercial na televisão, respeito à direito à liberdade religiosa, direito à informação atualizada em programa jornalístico, etc. Ver: www.prsp.mpf.mp.br, item Comunicação.

Mas, a atuação do Ministério Público está evidentemente condicionada aos limites da própria Lei aplicável aos serviços de radiodifusão, se a Lei não proíbe, não pode o Ministério Público, nem o Judiciário proibir a veiculação pela concessionária de programação coproduzida por terceiros.

[78] Sobre a competência constitucional privativa da União para legislar sobre serviços de radiodifusão, ver art. 22, IV, da Constituição. Sobre a competência do Congresso Nacional para dispor sobre os serviços de radiodifusão (art. 48, inc. XII, da Constituição).

[79] A Lei n. 4.117/1962 prevê a aplicação de multas para as concessionárias do serviço de televisão por radiodifusão, cujos valores devem ser atualizados de 3 (três) em 3 (três) anos, conforme índices de correção monetária (art. 59, §3º). Por sua vez, a Portaria n. 294, do Ministério das Comunicações, de 30 de janeiro de 2015, estabelece como valor máximo de multa por infração à Lei n. 4.117/1962, o valor de R$ 89.053,71 (oitenta e nove mil e cinquenta e três reais e setenta e um centavos).

Diversamente, é outro o tratamento normativo da questão no setor da TV por assinatura. Segundo a Lei n. 12.485/2011, que dispõe sobre os serviços de comunicação audiovisual de acesso condicionado:

“A multa poderá ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ser inferior a R$ 2.000,00 (dois mil reais) nem superior a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) para cada infração cometida”. Em síntese, ao que parece, a legislação do setor da radiodifusão confere proteção insuficiente à sua própria efetivação, na medida em que estabelece patamar pequeno de multa aplicável à concessionária de televisão por radiodifusão que sequer inibe a prática de infrações.

[80] Na Lei 4.117/1962 como penalidades às infrações cometidas pelas concessionárias, além das multas, há previsão da suspensão por até 30 (trinta dias) e cassação (art. 59). Esta lei preceitua que a penalidade é imposta conforme a gravidade da falta, antecedentes, e reincidência (art. 61).

[81] Sobre a proposta de atribuição da competência regulatória dos serviços de televisão por radiodifusão à Anatel, ver SCORSIM. Ericson. TV Digital e Comunicação Social. Aspectos regulatórios. TVs pública, estatal e privada. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2008 p. 360-363. Ver, também, SCORSIM. Ericson Meister. Comunicação social e democracia: regime jurídico dos serviços de televisão aberta. In: CLÈVE, Clèmerson (Org). Direito Constitucional Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 520-521.

[82] Sobre o Conselho de Comunicação Social, ver: SCORSIM, Ericson Meister. Em defesa da regulação dos serviços de televisão por radiodifusão. Rio de Janeiro: Revista de Direito Administrativo n. 249, setembro/dezembro 2008, p. 51-52.

[83] Cf. Lei n. 8.389/1991, em seu art. 2º.

[84] O Conselho de Comunicação Social também pode se manifestar sobre temas ligados à internet. Esta conclusão decorre em razão de interpretação evolutiva do texto constitucional, e da menção aos meios de comunicação social eletrônica, por força da Emenda Constitucional n. 36/2002, razão pela qual pode-se incluir os temas relacionados à Internet, no âmbito do Conselho de Comunicação Social, especialmente das conexões com os serviços de televisão e rádio por radiodifusão, bem como TV por assinatura, e imprensa (sites das empresas jornalísticas).

[85] Cf. Cf. Lei n. 8.389/1991, em seu art. 4º.

[86] Cf. Cf. Lei n. 8.389/1991, em seu art. 4º, §4º.

[87] Sobre este aspecto da concorrência no setor da comunicação social audiovisual, destaque-se a criação de empresa joint-venture entre as Redes de Televisão SBT, Record e RedeTV para vender sua programação às empresas de TV por assinatura. Com base na Lei n. 12.485/2011, as emissoras de TV por radiodifusão sustentam a tese da cobrança pelo fornecimento de sua programação nos serviços de TV por assinatura, devido ao encerramento da gratuidade da disponibilização dos conteúdos em decorrência da mudança do padrão de transmissão analógico para o digital. A matéria está sob a análise do CADE, e, também, deverá ser oportunamente analisada pela Anatel.

[88] Cf. Lei n. 8.389/1991, em seu art. 2º, e nas suas respectivas letras.

[89] Neste aspecto, o art. 224 da Constituição que prevê a instituição do Conselho de Comunicação Social, deve ser interpretado com o art. 223, da CF, o qual trata das competências sobre as outorgas, renovação e não renovação das concessões dos serviços de televisão por radiodifusão, pelo Poder Executivo, de modo conjugado com o Congresso Nacional.

[90] A título ilustrativo, a Lei n. 8.977/1995, que disciplinava os serviços de TV a cabo, previa a exigência do Poder Executivo submeter os atos regulatórios do serviço de TV a cabo ao parecer do Conselho de Comunicação Social. Alguns sustentaram à época, a inconstitucionalidade do dispositivo legal por violação ao princípio da independência e harmonia entre os poderes.

Atualmente, a nova Lei da TV por assinatura (Lei n. 12.485/2011), dispõe: “Art. 42. A Anatel e a Ancine, no âmbito de suas respectivas competências, regulamentarão as disposições desta Lei em até 180 (cento e oitenta) dias da sua publicação, ouvido o parecer do Conselho de Comunicação Social. Parágrafo único. Caso o Conselho de Comunicação Social não se manifeste no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento das propostas de regulamento, estas serão consideradas referendadas pelo Conselho”. Sobre este aspecto, o Conselho de Comunicação Social se manifestou sobre a proposta do Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (Serviço de TV por assinatura), e sobre o Regulamento da Gestão da Qualidade das Prestadoras dos Serviços de TV por assinatura, ambos da Anatel.

[91] A título ilustrativo, o Conselho de Comunicação Social apresentou pareceres sobre os seguintes temas tratados em projetos de lei: direito de resposta, classificação indicativa da programação de televisão, flexibilização do horário do programa a Voz do Brasil, inclusão de legenda oculta na programação das emissoras de televisão, liberdade de expressão no período eleitoral, etc. Também, o Conselho de Comunicação Social apreciou a proposta de Emenda à Constituição sobre a obrigatoriedade da exigência de formação de nível superior em jornalismo para o exercício da profissão. E, apresentou Relatório sobre as atividades da Empresa Brasil de Comunicação (EBC).

Revista Brasileira de Direito Público, v.50, p. 41 – 70, 2015.

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