Ericson Scorsim. Advogado e Consultor em Direito da Comunicação, com foco em tecnologias, mídias e telecomunicações. Doutor em Direito pela USP. Autor da Coleção de Livros sobre Direito da Comunicação.

As empresas chinesas TikTok  e ByteDance apresentaram ação judicial contra o governo dos Estados Unidos. Segundo a acusação do governo norte-americano os aplicativos móveis poderiam ser manipulados pelo governo chinês. Assim, o governo americano aprovou uma ordem presidencial banir estas plataformas de compartilhamento de informação e comunicação.

A ordem presidencial também proibiu transações com empresas subsidiárias. A TikTok argumenta que adotou todas as medidas para garantir a privacidade e a segurança dos usuários de seu aplicativo, incluindo-se a proteção de dados fora da China. A TikTok tem sede na Califórnia. A ByteDance está incorporada nas Ilhas Cayman, com escritórios nos Estados Unidos, China, Singapura, Reino Unido, Índia, entre outros. O aplicativo TikTok não é ofertado na China. A ByteDance possui operações na China, mediante uma plataforma de compartilhamento de vídeos denominada Douyin. Argumenta a TikTok que seu o modelo de negócios foi estruturado para proteger a privacidade e a segurança dos usuários de dados.

A empresa prioriza o armazenamento seguro dos dados. Os dados armazenados são criptografados. Também, há protocolos adicionais de segurança para impedir que as chaves de acesso à descriptografia dos dados. A criptografia é utilizada nos procedimentos de transmissão dos dados. A companhia segue protocolos de segurança dos maiores bancos americanos e empresas de comércio online. Há medidas de proteção contra invasão a banco de dados, hackers e outros atores maliciosos.

Segundo a empresa, não há nenhum vínculo entre TikTok e o governo chinês. Além disto, a empresa alega que prestou todas as informações demandadas pela agência governamental responsável pelo controle de investimentos estrangeiros nos Estados Unidos (CFIUS). Conforme a legislação norte-americana, o Presidente dos Estados Unidos pode proibir negócios encobertos que representem risco à segurança nacional. Em 2019, CFIUS contatou a ByteDance para revisar sua aquisição de Musical.ly, uma plataforma de compartilhamento de vídeos sediada na China. A aquisição da Musical.ly não afeta os compromissos do TikTok em relação à segurança e privacidade dos usuários de dados norte-americanos.

O CFIUS nunca reviu a aquisição da Musical.ly. Também, nunca apresentou razão para adotar medidas contra a TikTok por preocupações de segurança nacional. Além disto, na petição da ação judicial, argumenta-se que a TikTok foi banida em descumprimento ao devido processo legal.

A utilização da legislação denominada International Emergency Economic Powers Act e National Emergencies Act pelo Presidente para justificar a ordem presidencial de banimento da TikTok a pretexto da segurança nacional não foi realizada de de boa-fé. Assim, a ordem executiva falha em identificar as ameaças à segurança nacional representadas pela TikTok. Há meras suposições que não correspondem à realidade como as seguintes: “TikTok data collection threatens to allow the Chinese Communist Party acess to American’s personal and proprietary information-potentially allowing China to track the locations of Federal employees and contractors, build dossiers of personal information for blackmail and conduct corporate espionage”, “Tik Tok also reportedly censors content that the Chinese Communist Party deems politically sensitive, such as content concerning protests in Hong Kong and China’s treatment of Uyghurs and other Muslim minorities”, “Tik Tok may also be used for disinformation campaigns that benefit the Chinese Communist Party, such as when Tik Tok videos spread debunked conspiracy theories about the origins of the 2019 Novel Coronavirus”. Não hã nenhuma evidência sobre estes fatos de utilização pelos serviços de inteligência da China de extração de dados do TikTok.  E, ainda, alega-se na ação: “Instead of identifying any threats related to TikTok, the executive order draws upon the previosuly declared ‘national emergency whith respect fo the information and communications technology and services supply chain declared in Executive Order 13.873 of May 15, 2019 (Securing the Information and Communications Technology and Services Supply Chain)”. E prossegue: “That previous executive order was designed to address asserted U.S national security concerns about Chinese telecommunications companies. It found that ‘foreign adversaries are increasingly creating and exploiting vulnerabilities in information and comunications technology and services, whichh store and communicate vast amounts of sensitive information, facilitate the digital economy, and support critical infrastructure and vital emergency services, in order to commite malicious cyber-enabled actions, including economic and industrial espionage against the United States and its people’ and that the use of these information and communications techcnology and services ‘constitute an unusual and extraordinary threat to the national security, foreign policy, and economy of the United States”.

Conforme declaração do Presidente dos Estados Unidos: “President Trump’s august 6 order targeting TikTok purports to draw upon the national emergency establhished in Executive Order 13.873, and newly declares that ‘the spread in the United States of mobile applications developed and owned by companies in the People’s Republic of China” (China) continues to threaten the national security, foreign policy, and economy of the United States’, and that ‘action must be taken to address the threat posed by one mobile application in particular, TikTok”.

Ademais, a ordem presidencial impôs condições para a realização do desinvestimento nas operações do TikTok nos Estados Unidos. Também, a ordem presidencial considerou possíveis ameaças à segurança nacional pelo pela aquisição do Musical.ly pela ByteDance, conforme recomendação do CFIUS. Mas, conforme a petição de defesa, o Presidente ignorou os esforços de mitigação pelo TikTok e Bytebance. A alegação na ordem presidencial de riscos à segurança nacional é contrária à boa-fé, trata-se apenas de uma campanha política pelo Presidente anti-China.

Houve, inclusive, a realização pela campanha de reeleição do Presidente de anúncios online no TikTok, com mensagens para banimento do aplicativo. A ordem presidencial viola a cláusula do devido processo legal à medida que impõe uma privação aos direitos de propriedade do TikTok e Bytedance. Ademais, a ordem presidencial não está baseada na boa-fé, ao invocar a lei de emergência nacional.  Segundo a defesa, a regulamentação em que ampara a ordem executiva 13.873 é aplicável às empresas de telecomunicações.

Eis o trecho da petição: “TikTok Inc. is not a telecommunications provider and it does not provide the types of technology and services contemplated by the 2019 executive order. Specifically, TikTok Inc. does not provide the hardware backbone to ‘facilitate the digital economy’, and TikTok Inc. has no role in providing  ‘critical infrastructure and vital emergency services’. Rather, TikTok Inc. is a social media company, and the TikTok mobile application is a software plataform on which user express their views and opinions in short form video”. E, ainda, a petição de defesa destaca: “Apart from its misplaced reliance on Executive Order 13.873, the order fails on its face to identify any actual threat that TikTok poses to the national security of the United States. As noted above, the order states, without any explanation and in direct conflict with the voluminous agency record of Tik Tok’s robust data security practices, that TikTok (i) engages in data collection practices that ‘potentially allow (China)’ to make use of U.S user data for nefarious purposes, (ii) ‘reportedly censors content’ and (iii) ‘may be used for disinformation campaigns. The speculative assertions, made without any evidentiary foundation, do not constitute a bona fide national emergency”.

Contina a petição de defesa: “The executive order is accordingly ultra vires because it is not based on a bona fide national ‘emergeny’ as that ther was used by Congress. The text of IEEPA requires that an ‘emergency’ be an ‘unsual and extraordinary threat’50 U.S.C 1701 (a). The legislative history of IEEPA makes clear that emergencies within the meaning of the statute are ‘rare and brief’ as opposed to ‘normal, ongoing problems”.

Por outro lado, a ordem executiva representa excesso de poder à medida que suas proibições são mais ampliadas do que o propósito originário de ameaça à segurança nacional invocado pelo Presidente. A ordem presidencial proíbe qualquer operação com ByteDance, assim vai além da sua finalidade originária que é atingir o TikTok. Igualmente, a ordem presidencial representa excesso de poder à medida que restringe comunicações pessoais e transmissão de informações em ofensas à própria legislação sobre os poderes emergenciais (IEEPA).

Segundo a lei (International Emergency Economic Powers Act), a autoridade outorgada ao Presidente: “does not include the authority to regulate or prohibit, directly or indirectly … any postal, telegraphic, telephonic, or other personal communication, which does not involve a transfer of anything of value”.  E mais, há a ofensa, segundo a defesa, pelo International Emergency Economic Power Act da doutrina da não delegação de poderes.

Eis o trecho pertinente na petição: “The lack of any intelligible principle to guide or constrain the President’s action is manifest in the TikTok executive order, which purports to ban a U.S company based in parte on the content of the communications transmitted on its platform and without any bona fide national security basis. This overbroad exercise of authority confirms that the statute has become ‘nothing more than the will fo the current President”.  Ademais, a ordem executiva representa violação à liberdade de expressão, exercida através do TikTok. Ao final, requer o reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade da ordem executiva 13.942.

Em síntese, o governo norte-americano na disputa pela liderança global com a China está criando riscos geopolíticos diversas empresas de tecnologia, principalmente às empresas norte-americanas fornecedoras de tecnologia para empresas chinesas, bem como às empresas chinesas de tecnologia e provedores de aplicativos.