Ericson M. Scorsim

Esta tendência na mudança da regulação setorial da internet nos EUA ensejou o debate no Brasil, a respeito de neutralidade da rede.

Nos Estados Unidos da América, está na pauta da Federal Communication Comission, sob a liderança do republicano Ajit Pai, a decisão sobre a flexibilização da neutralidade de rede. Segundo o Presidente da FCC: “President Trump and Congress have appropriately invalidated one part of the Obama-era plan for regulating the Internet. Those flawed privacy rules, which never went into effect, were designed to benefit one group of favored companies, not online consumers”.¹

O objetivo da nova política regulatória norte-americana da Federal Communication Comission (FCC) é restabelecer a classificação dos serviços de internet por banda larga como serviço de informação e não como serviços de telecomunicações (common carriers). A classificação do serviço de conexão à internet como common carrier implica obrigações para com terceiros, especialmente a garantia da isonomia entre os concorrentes. Assim, com a regulação em vigor da própria FCC, há regras que impedem que os provedores de banda larga bloqueiam ou desacelerem os serviços de conexão à internet por banda larga. Daí a partir desta mudança regulatória, se aprovada pela FCC, os provedores de serviços de acesso à internet teriam maior liberdade na fixação de preços, para fins de remuneração da infraestrutura de redes de telecomunicações. Em especial, a nova política regulatória seria desenhada no sentido de aprovação regras de transparência para os provedores de conexão à internet, para saber quais sites ou aplicativos pagam valor adicional para streaming em alta velocidade, deixando-se a fiscalização sobre a neutralidade da rede para a Federal Trade Commission.

Argumenta-se no documento Restoring Internet Freedom da FCC que a atual regulação não incentiva a realização de novos investimentos na infraestrutura de rede de telecomunicações.² Se aprovada a nova regulação haveria a possibilidade de os operadores dos serviços telecomunicações, como Comcast, Verizon e AT&T determinarem quais sites e serviços onliens seus clientes podem consumir, bem como poderiam bloquear ou privilegiar o trafégo de determinados conteúdos.

Esta tendência na mudança da regulação setorial da internet nos EUA ensejou o debate no Brasil, a respeito de neutralidade da rede. Aqui, em destaque, o fenômeno da internet das coisas (comunicação digital entre máquinas) como argumento para a revisão do Marco Civil da Internet.

Sobre este debate da neutralidade da internet nos EUA e no Brasil, algumas considerações a seguir mostradas. O ambiente da regulação setorial da internet afeta significativamente as empresas proprietárias das redes de telecomunicações, as empresas provedoras de serviço de acesso à internet, as empresas provedoras de aplicações de internet, os novos modelos de negócios das empresas de tecnologia e provedores de conteúdo online. Daí o impacto desta regulação em diferentes mercados, sob a plataforma da internet. Em especial, o impacto desta regulação setorial sobre o mercado de entretenimento, audiovisual e publicidade comercial.

Na perspectiva econômica, a controvérsia envolve tem como questão central o consumo da internet por banda larga, bem como sua precificação; quem deve pagar a conta final e quanto deve ser o valor da conta. Se deve haver a mensuração do consumo, bem como sua precificação, quanto maior o consumo de banda larga, maior a proporção de pagamento. Exemplo: os maiores consumidores de vídeo (filmes, seriados, programas de televisão), pagariam mais pelo consumo de banda. Como alternativas de tratamento normativo da questão: assegurar a liberdade de mercado, isto é, as empresas livremente negociarem, mediante acordos comerciais, sobre o pagamento pelo trafego dos pacotes de dados, ou, a regulação setorial, com a preservação da neutralidade da rede.

No Brasil, o serviço de conexão à internet não é serviço de telecomunicações. É serviço de valor adicionado à rede de telecomunicações, na forma prevista na Lei Geral de Telecomunicações, art. 61, parágrafo §1º.³

Aqui no Brasil, diferentemente dos EUA, a neutralidade da internet está prevista em lei, no Marco Civil da Internet. Lá, a questão foi regulada mediante mera interpretação da legislação pela Federal Communication Comission. Daí, inclusive, esta classificação do serviço de acesso à internet como serviço de telecomunicações foi judicializado.⁴ Segundo noticia a imprensa internacional, a empresa Netflix realizou acordo comercial com uma das empresas proprietárias de redes de telecomunicações, para assegurar o trafégo do fluxo de dados relacionados aos seus conteúdos audiovisuais.

No Brasil, o princípio da neutralidade da internet, previsto no Marco Civil da Internet, garante a isonomia no transporte dos pacotes de dados entre os usuários. Há na lei 12.965/14 a proibição de discriminações pelo provedor de acesso à internet, em relação ao transporte de pacotes de dados. Assim, garante-se o ambiente da internet favorável aos modelos de negócios inovadores, baseados na economia digital.

Sem a neutralidade da rede, há riscos maiores aos novos empreendimentos digitais, bem como com a cobrança de preços maiores, pelos titulares de infraestrutura de redes, em relação aos provedores de aplicações de internet, bem como sobre os consumidores.

Se revogado ou modificado o princípio da neutralidade, previsto expressamente no Marco Civil da Internet, há sérios riscos sobre o ambiente dos negócios digitais, bem como do aumento de custos para os consumidores de aplicativos de internet.

A internet das coisas, baseada na comunicação entre máquinas, com potencial significativo no mercado, é a tendência futura que merece a necessária atenção pelo legislador brasileiro. Daí porque diante desta nova realidade talvez seja necessário o ajuste do Marco Civil da Internet.

Para garantir a segurança jurídica na realização dos investimentos na internet das coisas, o ideal é que eventual mudança no Marco Regulatório da Internet ocorra mediante projeto de lei.

No âmbito infralegal, o decreto 8.771/16 que regulamenta o Marco Civil da Internet é assertivo quanto à excepcionalidade da discriminação ou degradação de tráfego na internet, por requisitos técnicos indispensáveis à prestação de serviços de aplicações ou priorização de serviços de emergência.

Nesta hipótese argumentativa, relacionada à internet das coisas, é necessário saber se é possível a conexão dos dispositivos como veículos automotores e semáforos nas cidades é justificativa forte o suficiente para ser enquadrada como priorização de serviço de emergência, no caso relacionado ao trânsito urbano, hipótese excepcional para flexibilizar o princípio da neutralidade da rede, nos termos do Decreto regulamentador do Marco Civil da Internet. Mas, de todo modo, é fundamental interpretar-se o decreto conforme a lei, não se criando exceções não previstas na lei.

Outra questão a ser analisada. A princípio, não há vedação legal às práticas de fornecimento de tráfego gratuito de dados em redes sociais. Daí porque este tipo de prática comercial não fere a neutralidade da rede, pois não representa prejuízo aos consumidores, muito menos aos provedores de aplicações de internet.

Note-se que o tema da neutralidade da internet no Brasil e nos EUA tem semelhanças e diferenças. A semelhança em razão do propósito maior da garantia da neutralidade da rede, no sentido de garantir a sua abertura a todos. A diferença está no fato de que nos EUA a neutralidade da rede encontra-se somente em ato normativo editado pela Federal Communication Comission. Aqui, o princípio da neutralidade da internet tem amparo em fonte legal, qual seja, o Marco Civil da Internet.

Neste contexto brasileiro, a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) tem a competência para fiscalizar o cumprimento do princípio da neutralidade, nos termos definidos no Marco Civil da Internet, bem como no decreto de sua regulamentação.⁵ Diferentemente, nos EUA, a Federal Communication Comission (FCC) criou a regra, mediante a interpretação da legislação setorial norte-americana.

Em síntese, o Marco Civil da Internet, bem como o decreto de sua regulamentação, representa significativos e progressistas caminhos históricos para o direito brasileiro.

Eventuais mudanças na regulação setorial da internet, para fins de sua adequação e atualização às novas demandas, evidentemente é possível, mediante edição de novo projeto de lei, nem sequer a Anatel, como agência reguladora setorial, pode deliberar sobre o tema, sem o devido respaldo legal, devido à singularidade do princípio da estrita legalidade no direito brasileiro, diferente do direito norte-americano. Mas, a mudança na política regulatória da neutralidade da rede que está a ocorrer nos EUA não implica necessariamente na mudança aqui no Brasil. Talvez, ainda o tema mereça maior amadurecimento e debate no território nacional.

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1 Ver: FCC.

2 FCC Fact Sheet. Restoring Internet Freedom, Declaratory, Report and Ordem, WC Docket n. 17-108.

3 Ver: Scorsim, Ericson M. Direito das Comunicações. Telecomunicações. Internet, TV por radiodifusão, TV por assinatura. Edição do Autor, Amazon, 2016.

4 Ver, obra citada, p. 136.

5 Ver: Scorsim, Ericson M. Direito das Comunicações, obra citada, p. 112-113.

Artigo publicado no portal jurídico Migalhas em 08/12/2017