Sumário
Apresentação
1. Relatório da CPI da Assembleia Legislativa do Paraná: a questão das falhas na fiscalização dos serviços de comunicação móvel
2. ANATEL: Aspectos Gerais
2.1. Natureza da Agência Reguladora
2.2. Competências regulatórias
2.3. Estrutura organizacional
3. Responsabilidade Administrativa do Presidente do Conselho Diretor
3.1. Natureza do cargo e a qualificação como agente público
3.2. Competências do Presidente do Conselho Diretor
3.3. Hipótese-limite de perda do cargo de Presidente do Conselho Diretor
3.3.1 Infração aos deveres e proibições inerentes ao cargo
3.3.2 Descumprimento de políticas públicas: Princípio da Eficiência
3.3.3 Processo administrativo disciplinar: abertura e julgamento
4. Responsabilidade da Anatel pela fiscalização dos serviços de comunicação móvel.
Conclusões

Apresentação
O presente artigo comenta aspecto relacionado à Comissão Parlamentar de Inquérito da Assembleia Legislativa do Paraná, instalada para apurar falhas na prestação do serviço de comunicação móvel que prejudicaram os direitos dos usuários.1
A conclusão principal da CPI foi no sentido da omissão da Anatel no cumprimento do seu dever de fiscalizar os serviços, razão pela qual sugeriu que o Ministério Público Federal tomasse as medidas cabíveis para apurar a responsabilidade do Presidente do Conselho Diretor da Agência. Ou seja, diante da ineficiência fiscalizatória em proteção aos direitos dos usuários, a Assembleia Legislativa resolveu solicitar a apuração das responsabilidades da ANATEL, na pessoa de seu presidente.
Assim, o foco aqui é o regime de responsabilidade administrativa do Presidente do Conselho Diretor da Anatel em relação à suposta omissão na fiscalização dos serviços de comunicação móvel e a verificação da eventual aplicação da sanção de perda do cargo de Presidente2.
Ressalte-se que, embora a CPI não tenha suscitado este pedido, em tese, o fato apurado poderia ensejar a hipótese-limite de perda do cargo de Presidente da Anatel, nos termos da Lei n.º 9.986/2000. Daí o presente texto para verificar as condições para a aplicação da legislação federal à espécie.

1) O Relatório da CPI da Assembleia Legislativa do Paraná

Em 2012, a Assembleia Legislativa do Paraná instaurou Comissão Parlamentar de Inquérito para “investigar e fiscalizar a baixa qualidade do serviço e as sucessivas quedas de sinal das empresas operadoras de telefonia móvel no território paranaense.”3

Em resposta ao questionamento da CPI sobre o cumprimento de seus deveres em relação à fiscalização dos serviços de comunicação móvel, o representante da ANATEL, mediante o Superintendente de Controle de Obrigações, informou que a agência reguladora estabelece parâmetros fiscalizatórios a respeito das empresas de telecomunicações, inclusive instaura procedimentos para apuração dos descumprimentos de obrigações, com a imposição de multas.4

As empresas de telecomunicações alegaram que estão submetidas a fiscalizações frequentes e as dificuldades nas instalações de infraestrutura de redes de comunicações, mediante antenas, se deve à existência de legislações restritivas nos Municípios.5

Em agosto 2013, a CPI apresentou o relatório final, com as seguintes conclusões:

“Presume-se portanto que a Anatel, sendo a responsável pela regulamentação e fiscalização dos serviços de telefonia móvel, observa e toma conhecimento das referidas práticas, porém mantém-se omissa e conivente frente às infrações, cometendo omissão de autoridade competente. Neste sentido, a CPI entende que o Ministério Público Federal deve tomar as respectivas medidas, com vistas a representação judicial no foro competente contra o Presidente do Conselho Diretor Nacional da Anatel”.

Em junho de 2013, foi formalizado termo de ajustamento de conduta entre a Comissão Parlamentar de Inquérito e as operadoras do serviço de telefonia móvel, para os seguintes efeitos: a) apresentação de Plano Nacional de Ação de Melhoria da Prestação do Serviço Móvel Pessoal (SMP), b) a resolução das reclamações dos usuários dos serviços; c) a realização de “mutirão” para a recepção de reclamações dos consumidores; d) a otimização dos canais de comunicação com os consumidores; e) estudo sobre a viabilidade para implantação de sistema de informação para o cliente do início da chamada originada; f) apresentação de Plano de Investimentos específico para aplicação no âmbito territorial do Paraná.6

É importante esclarecer, com o reconhecimento dos trabalhos realizados em favor dos direitos dos usuários dos serviços de comunicações móveis (telefonia móvel celular e internet), que a Comissão Parlamentar de Inquérito, por se tratar de um órgão legislativo estadual, não detém formalmente competência para apurar a responsabilidade administrativa do Presidente do Conselho Diretor da Anatel. O Presidente do Conselho Diretor da Agência, por se tratar de servidor público federal, juntamente com os demais conselheiros, está submetido ao regime jurídico de responsabilidade de âmbito federal, tema objeto do presente texto7.
2) ANATEL: Aspectos Gerais
Previamente à análise da verificação do regime de responsabilidade administrativa do Presidente do Conselho Diretor da Anatel, cabe apontar algumas questões para o adequado entendimento da organização e funcionamento da Agência Reguladora do setor de telecomunicações, a seguir analisadas.

2.1) Natureza da Agência Reguladora
A Agência Nacional de Telecomunicações é uma autarquia federal de natureza especial, caracterizada por sua independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo8 e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.9

Como se sabe, a nomeação dos dirigentes com prazo certo e mediante procedimento especial, ato de conjugação da vontade do Presidente da República e a aprovação do Senado Federal, com a vedação da exoneração ad nutum, é uma característica central do modelo de estruturação das agências reguladoras. O objetivo é garantir o gestor público da autarquia contra ingerências políticas e manter a continuidade das políticas públicas.10

Destaque-se que as políticas públicas de telecomunicação ficam sob o encargo dos Poderes Executivo e Legislativo, enquanto que a fiscalização dos serviços fica sob a responsabilidade da Anatel.11

2.2) Competências regulatórias
A lei atribui à ANATEL as seguintes competências: i) a outorga dos serviços de telecomunicações12; ii) a competência normativa para editar atos regulatórios para o setor; iii) fiscalizar o cumprimento das obrigações pelos prestadoras de serviços; e iv) solucionar conflitos.13

2.3) Estrutura organizacional

A ANATEL é constituída pelo Conselho Diretor14, Conselho Consultivo, Procuradoria, Corregedoria e Ouvidoria. Além disto, existem unidades especializadas com diferentes funções, como por exemplo, as Superintendências de Planejamento e Regulamentação, Outorga e Recursos à Prestação, Fiscalização e Relações com Consumidores.15
A seguir a análise da responsabilidade administrativa do Presidente do Conselho Diretor da Anatel diante das falhas na fiscalização dos serviços de comunicação móvel apuradas pela CPI da Assembleia Legislativa do Paraná.

3) Responsabilidade Administrativa do Presidente do Conselho Diretor

3.1) Natureza do cargo e a qualificação como agente público
É importante verificar a natureza do cargo de Presidente do Conselho Diretor da Anatel. O professor Marçal Justen Filho, ao tratar dos dirigentes das agências reguladoras, afirma que se trata de cargo em comissão com prazo determinado.16 Trata-se de um cargo interno da autarquia federal, classificada legalmente como agência reguladora do setor de telecomunicações. Daí a razão para a aplicação do regime de responsabilidade baseado na Lei 8.112/90, aplicável ao servidor público federal. Segundo Marçal Justen Filho:

“A relevância e a seriedade das atribuições reservadas às agências produz a configuração de dever de diligência extremamente severo, tal como acima apontado. Exige-se do sujeito que administra a agência muito mais do que a simples cautela ou a diligência necessária ao desempenho de função de menor relevo”.17

O regime de responsabilidade do Presidente de uma agência reguladora é mais maior comparado com os demais servidores públicos. Porém, esta característica não afasta a existência de limites, com clareza e precisão, para a atribuição de responsabilidade pessoal ao gestor da agência. Tais limites, que devem estar na lei, são fundamentais para a proteção não da pessoa, mas sim do relevante cargo público. Portanto, a delimitação do regime de responsabilidade da presidência do conselho diretor é essencial ao princípio democrático. A garantia da autonomia da agência é uma questão jurídica que não tem o condão de afastar a possibilidade responsabilização do gestor por faltas graves, cometidas no exercício do cargo.

3.2) Competências do Presidente do Conselho Diretor

A Lei 9.472/1997 trata das competências do Presidente do Conselho Diretor da ANATEL da seguinte forma:
“Art. 32. Cabe ao Presidente a representação da Agência, o comando hierárquico sobre o pessoal e o serviço, exercendo todas as competências administrativas correspondentes, bem como a presidência das sessões”.

Portanto, embora a competência sobre a direção geral da agência reguladora recaia sobre o Presidente, a fiscalização dos serviços de comunicação móvel não cabe diretamente ao mesmo, existindo órgãos subordinados (Superintendências) para realização de tais atribuições, conforme será abordado no decorrer deste artigo. No Regimento Interno há o detalhamento das competências administrativas da Presidência e a divisão interna das competências com os demais órgãos da agência.18

3.3) Hipótese-limite de perda do cargo de Presidente do Conselho Diretor

Em decorrência do regime de responsabilidade administrativa, cumpre verificar a hipótese-limite de perda do cargo de Presidente do Conselho Diretor da Anatel por infração grave à lei. Trata-se de uma excepcionalidade à garantia da estabilidade do dirigente, mas prevista na legislação federal.

A Lei 9.472/1997 de criação da ANATEL não estabelece as hipóteses para a perda do cargo de Presidente do Conselho Diretor. Apenas há a referência à perda do cargo por renúncia, sentença judicial ou processo administrativo. Ressalte-se que, sob a perspectiva da melhor técnica legislativa, esta lei deveria ter feito a descrição das causas específicas para a referida perda do cargo. No entanto, resolveu-se não detalhar a hipótese de destituição do cargo de dirigente da agência reguladora em análise.

Há uma referência sobre o tema tão-somente na Lei 9.986/2000, que trata da gestão de recursos humanos das agências reguladoras e estabelece:

“Art. 9.º Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar.
Parágrafo único. A lei de criação da Agência poderá prever outras condições para a perda do mandato”.

Portanto, a Lei 9.986/2000 não tipifica as hipóteses de perda do cargo de diretor da agência. Ao comentar a Lei 9.986/2000, especificamente quanto à perda do cargo na agência reguladora, Marçal Justen Filho esclarece:

“O art. 9.º da Lei 9.986 estabelece uma regra geral vedando exoneração discricionária dos administradores da agência. Prevê a perda do cargo por renúncia, sentença judicial condenatória transitada em julgado ou decisão em processo administrativo.

É imperioso determinar as hipóteses em que decisão em processo administrativo poderá acarretar a perda do cargo. Trata-se de questão essencial, da mais elevada relevância. A ausência de disciplina sobre esse tema dificultará o processo administrativo destinado a produzir a demissão do sujeito.

O tema não pode ser remetido integralmente à dimensão da disciplina regulamentar, tendo em vista as características do regime jurídico correspondente.”
Não se cogita a impossibilidade de demissão dos dirigentes das agências reguladoras. O que se restringe é a discricionariedade quanto à sua exoneração. O dirigente poderá ser dispensado na medida em que se evidencia a ocorrência concreta de uma das hipóteses abstratamente previstas em lei.19

O tema da hipótese de perda do cargo de conselheiro da Anatel deveria constar, com o detalhamento das causas específicas, no âmbito legal. Contudo, tanto a Lei Geral de Telecomunicações quanto a Lei da Gestão dos Recursos Humanos das Agências Reguladoras omitiram-se quanto à descrição, de modo suficiente, dos requisitos para a aplicabilidade da sanção.

É apenas no âmbito regulamentar que ocorre o detalhamento da hipótese de perda do cargo de Conselheiro da Anatel.

O regulamento da lei geral de telecomunicações, aprovado pelo Decreto 2.338/1997, ao tratar do Conselho Diretor, estabelece o seguinte:

“Art. 25. Os conselheiros somente perderão o mandato em virtude de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar.

1. Sem prejuízo do que preveem as leis penal e de improbidade administrativa20, será causa da perda do mandato a inobservância, pelo conselheiro, dos deveres e proibições inerentes ao cargo, inclusive no que se refere ao cumprimento das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo.

2. Cabe ao Ministro de Estado das Comunicações instaurar, nos termos da Lei 8.112, de 1990, o processo administrativo disciplinar, que será conduzido por comissão especial, competindo ao Presidente da República determinar o afastamento preventivo quando for o caso, e proferir o julgamento“.

A partir deste contexto normativo, é importante verificar se a situação levantada pela CPI de omissão quanto à fiscalização dos serviços de telecomunicações configura, causa da perda do cargo de Presidente do Conselho Diretor, enquadrando-se como infração aos deveres e proibições inerentes ao cargo e inclusive como hipótese de descumprimento das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo.

3.3.1 Infração aos deveres e proibições inerentes ao cargo de Presidente

A princípio, a responsabilidade pela omissão no exercício da fiscalização sobre os serviços de comunicação móvel não pode ser imputada diretamente ao Presidente do Conselho Diretor. Isto porque, existe um quadro de divisão de competências internas dentro da agência reguladora. Conforme a Lei e Regimento Interno que tratam da Anatel são criadas unidades de competência nas quais as pessoas físicas assumem a incumbência de agir em nome da pessoa jurídica. Deste modo, cada unidade de competência detém uma responsabilidade própria, decorrente da função específica atribuída pela Lei e/ou Regimento Interno.21

Na Anatel, há um órgão interno encarregado da fiscalização sobre os serviços prestados pelas empresas de telecomunicações, denominado Superintendência de Fiscalização. Portanto, em primeiro lugar, deve-se apurar a responsabilidade desta Superintendência de Fiscalização para verificar a hipótese de omissão da fiscalização.

Sobre este contexto de divisão interna de competências na Anatel e os diversos graus de responsabilidade, em decisão recente, em acórdão n.º 006.470/2013 de relatoria do Min. Augusto Sherman Cavalcanti, o Tribunal de Contas da União se pronunciou em situação na qual embora as recomendações dirigidas pela Corte à ANATEL, visando às melhorias na fiscalização da prestação dos serviços de telefonia pelas operadoras privadas, tenham sido em parte cumpridas22, a responsabilidade da Presidência e do Conselho Diretor foi suscitada:

“Por ocasião da condução da matéria à apreciação deste Colegiado, avaliei que as medidas ainda pendentes poderiam ser reputadas mais à responsabilidade da Presidência e do Conselho Diretor da Anatel que das superintendências isoladamente. Também observei que nova gestão havia se iniciado na agência por meio da substituição da Presidência do Conselho Diretor da autarquia a partir de 1/11/2011, cujo novo mandato se encerraria em 5/11/2013.”

Ao final23, o acórdão n.º 2926 do Tribunal de Contas da União, de 30/10/2013, consignou o seguinte:

“Dar ciência à Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel acerca do grau de cumprimento das medidas determinadas e recomendadas por este Tribunal mediante os Acórdãos 1.485/2005, 2.109/2006 e 1.864/2012, todos do Plenário, reiterando-se a necessidade de seu efetivo cumprimento, e alertando-se à referida autarquia de que a aferição da implementação das medidas será objeto de nova fiscalização por parte desta Corte de Contas, devendo ser adotadas as medidas necessárias ao implemento das determinações e recomendações, bem como que, salvo motivo justificado, poderá dar ensejo à apuração de responsabilidades, nos termos da Lei 8.443/1992”.24

Mas, aqui, no presente caso, diversamente da decisão abordada no Tribunal de Contas da União, quem tem o dever inicial de agir e fiscalizar os serviços é Superintendência de Fiscalização. Se este órgão mostrar-se omisso, no cumprimento de suas atribuições legais, aí sim poderá ocorrer a responsabilidade da Presidência e do Conselho Diretor da Anatel, por falha de um órgão subordinado à direção da autarquia.

Cabe destacar que a ANATEL, em julho de 2012, em ato do Superintendente de Serviços Privados, ao considerar os direitos dos usuários do serviço móvel pessoal à qualidade dos serviços, em razão da evolução das reclamações, adotou no âmbito de processo administrativo as seguintes providências em relação às empresas de telecomunicações: a) suspensão da comercialização e a ativação de acessos do serviço móvel pessoal, com a informação ao público desta medida; b) exigência de apresentação de Plano Nacional de Ação de Melhoria da Prestação do SMP, especialmente em relação ao completamento de chamadas, interrupção dos serviços e reclamações dos usuários; c) condicionamento da revogação da comercialização dos acessos aos serviços à aprovação do Plano Nacional de Ação de Melhoria; d) na hipótese de descumprimento da referida medida de suspensão, a aplicação de multa de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), por dia.25

Desde 2013, a Anatel tem avaliado trimestralmente o cumprimento da execução do Plano de Melhoria do Serviço Móvel Pessoal (Telefonia Móvel Celular) – SMP, conforme as determinações das medidas cautelares, adotadas em processos administrativos, com a verificação do cumprimento das obrigações pelas prestadoras dos serviços de comunicação móvel.26

Além disto, eventual responsabilidade do Presidente do Conselho Diretor deve estar baseada em provas de sua culpa ou dolo quanto à omissão da fiscalização. Sem a existência de indícios ou provas mínimas sequer existe justo motivo para abertura de processo judicial ou processo administrativo contra o referido agente público.27

Desta forma, como a CPI não apresentou um fato específico, uma conduta omissiva, que possa ser imputada diretamente ao Presidente do Conselho Diretor da Anatel, inviável, a princípio, cogitar a responsabilidade pessoal do dirigente pela infração aos deveres e proibições inerentes ao cargo.

3.3.2 Descumprimento de políticas públicas: Princípio da Eficiência

O Decreto de regulamentação da lei geral de telecomunicações também estabelece a hipótese de descumprimento das políticas públicas como causa perda do cargo de Conselheiro da Anatel.28
Conforme já comentado, as políticas públicas de telecomunicações ficam sob o encargo dos Poderes Executivo e Legislativo e têm como finalidade atender o cidadão, garantindo a prestação dos serviços inerentes ao setor de maneira satisfatória.

Considerando que o princípio da eficiência demanda uma adequada política pública para que os objetivos almejados sejam atingidos, seria justificável, em virtude da existência do Decreto n.º 4.733/200329, impor a perda do cargo de Presidente do Conselho Diretor da Anatel por omissões ou ações ineficientes na gestão da autarquia federal?

Segundo o professor Romeu Bacellar Filho:

“A responsabilização do servidor pelo desempenho ineficiente é um ponto forte da emenda constitucional. Além da apuração e aplicação das sanções disciplinares relacionadas com os deveres e proibições funcionais, o processo administrativo disciplinar passa a ser o molde formal de atuação da administração pública de desempenho do servidor.”30

Cabe observar que estas lições doutrinárias tratam da incidência da Emenda Constitucional 19/1998 que modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública e dos servidores públicos, e especialmente trata no art. 41, inc. III, §4, a avaliação periódica de desempenho enquanto hipótese de perda do cargo do servidor público estável, na forma de lei complementar, mediante o devido processo administrativo disciplinar, e como condição para a aquisição da estabilidade.

Este dispositivo constitucional que abrange a eficiência administrativa não pode ser aplicado diretamente à hipótese do cargo de Presidente do Conselho Diretor da Anatel ou dos demais conselheiros, eis que inexiste lei complementar disciplinando a regulamentação da matéria.31

Com efeito, não é admissível justificar a perda do cargo de Presidente do Conselho Diretor ou de Conselheiro da Anatel sob o fundamento isolado do princípio da eficiência administrativa.
Cumpre destacar que a Anatel não possui nenhum contrato de gestão com a União por falta de previsão legal. Talvez, este fosse um instrumento jurídico adequado para mensurar objetivamente a eficiência na gestão da agência reguladora, com a fixação das obrigações e responsabilidades.32 Muito embora não se desconheça as críticas a este tipo de modelagem contratual, eis que, rigorosamente, a lei é que deveria estabelecer as metas de regulação do setor.33

3.3.3 Processo administrativo disciplinar: abertura e julgamento

O Decreto 2.338/1997, ao tratar da perda do mandato do conselheiro da Anatel, remete à aplicabilidade da Lei 8.112/1990, para fins de abertura de processo administrativo disciplinar.34
Segundo o citado Decreto, compete ao Ministro das Comunicações a abertura do processo administrativo disciplinar visando a aplicação de punição ao Presidente do Conselho Diretor da ANATEL, inclusive com relação a perda do cargo. Poderão ser averiguadas questões relacionadas à infrações de deveres e proibições inerentes ao cargo quanto ao descumprimento de políticas públicas.

O processo administrativo disciplinar será conduzido por comissão especial, nos moldes delineados pela Lei 8.112/1990, eis que o Presidente do Conselho Diretor da Anatel é considerado funcionário público federal. Compete ao Presidente da República determinar o afastamento preventivo, se for o caso, e realizar o julgamento do agente público.35
4. Responsabilidade da Anatel pela fiscalização dos serviços de comunicação móvel

Superada a análise da questão da responsabilidade administrativa do Presidente do Conselho Diretor, quanto à omissão sobre a fiscalização dos serviços de comunicação móvel, cumpre ainda averiguar a responsabilidade da própria Anatel no episódio.

Com efeito, a princípio, é a agência reguladora a responsável pelas omissões na fiscalização dos serviços de telecomunicações. É seu dever agir para exigir das prestadoras de serviços as soluções eficientes para os usuários em termos de proteção de seus direitos.36 Portanto, a omissão no planejamento da fiscalização preventiva ou falta de execução da fiscalização deve ser imputada à agência reguladora, pessoa jurídica de direito público, integrante da administração pública federal.

É importante relembrar que o objetivo de uma agência reguladora é a correção de falhas do mercado, com a adoção de medidas adequadas ao equilíbrio do setor regulado. E, garantir, de maneira eficiente, a fiel execução da política pública estabelecida pelos Poderes Executivo e Legislativo. Ora, um dos pontos centrais da política pública, definida em Lei e Decreto, é o direito dos usuários à garantia do adequado atendimento nos serviços de telecomunicações.37 Daí porque a Anatel está vinculada ao cumprimento de uma política regulatória de modo a concretizar este direito do usuário.

A fiscalização dos serviços deve respeitar o princípio da impessoalidade, isonomia e eficiência regulatória. A omissão na fiscalização não pode prejudicar a concorrência entre as empresas do setor de telecomunicações. Com efeito, não é admissível a diferenciação fiscalizatória da ANATEL, de modo a escolher fiscalizar umas operadoras e não outras.38 Daí a necessidade da observância de parâmetros objetivos para a atuação da fiscalização do setor, de modo a garantir inclusive a lealdade na competição empresarial das operadoras de telecomunicações.

Conforme constatado publicamente, o principal problema não é a inexistência de regras que incidam sobre a conduta das empresas e estimulem boas práticas empresariais, mas sim a falta de sua efetiva aplicação, em detrimento dos direitos dos usuários dos serviços de telecomunicações. Afinal, um dos pontos centrais da política pública setorial, desenhada pelos Poderes Legislativo e Executivo, é a garantia dos direitos dos usuários de serviços de telecomunicações de acesso aos serviços, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional.39

Daí a responsabilidade da Anatel em assumir a sua função regulatória, fiscalizando o cumprimento das obrigações das empresas de telecomunicações e os direitos dos usuários.40 O Tribunal de Contas da União, em diversas oportunidades, manifestou-se no sentido de impor à Anatel providências adequadas à efetividade dos direitos dos usuários dos serviços de telecomunicações, sendo que algumas recomendações já foram cumpridas, outras ainda não. Evidentemente que o número de pessoal disponível para a realização dos trabalhos de fiscalização é fundamental para a eficiência da gestão da agência reguladora. Daí porque é responsabilidade da Anatel dispor de pessoal suficiente para o desempenho de suas atribuições legais em matéria de fiscalização, caso contrário está incorrendo em omissão abusiva.

Também, cabe registrar a responsabilidade das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto à concretização do direito de acesso aos serviços, com padrões de qualidade e regularidade, algo imposto pela lei. As empresas estão vinculadas aos princípios constitucionais gerais da atividade econômica, à legislação setorial e ao Código de Defesa Consumidor, Código Civil, entre outros. Portanto, a evolução da responsabilidade empresarial neste aspecto é uma medida esperada e que deve ser fortalecida pela agência reguladora.
Conclusões

A iniciativa da Assembleia Legislativa do Estado do Paraná, ao instaurar CPI para apurar falhas na prestação dos serviços de comunicação móvel e fazer valer os direitos dos usuários, e discutir publicamente a responsabilidade das empresas de telecomunicações e da ANATEL na fiscalização dos serviços é relevante para os paranaenses.

Além disto, muito embora a Assembleia Legislativa não detenha a competência formal para apurar a responsabilidade da Anatel, nem a do Presidente do Conselho Diretor (um servidor público federal), o órgão legislativo pode solicitar às autoridades competentes a devida apuração de responsabilidades, o que foi feito, de fato, perante o Ministério Público Federal.

O foco deste artigo aborda o problema da responsabilidade administrativa do Presidente do Conselho Diretor da Anatel, e não o regime da responsabilidade civil ou judicial, com o estudo da hipótese de destituição do cargo.

Tanto a Lei n.º 9.472/1997, de criação da ANATEL, quanto a Lei n.º 9.986/2000, que trata da gestão de recursos humanos das agências reguladoras, não abordam a perda do cargo de Presidente do Conselho Diretor de maneira específica. Tal punição não é, portanto, devidamente tipificada, existindo apenas na Lei 9.986/2000 referência genérica à perda do cargo por renúncia, sentença judicial ou processo administrativo.

Desta forma, tanto o afastamento do presidente da Anatel por infração aos deveres e proibições inerentes ao cargo quanto pelo descumprimento de políticas públicas são, a princípio, de difícil aplicação prática.

Diante deste cenário normativo, propõe-se a alteração da legislação, a fim de detalhar as obrigações e responsabilidades inerentes aos cargos de Presidente e integrantes do Conselho Diretor da Anatel e as hipóteses de perda do cargo. Tal proposta de mudança legal delimitaria o regime de responsabilidade dos dirigentes da Anatel, em decorrência dos princípios da estrita legalidade, segurança jurídica, devido processo legal e eficiência administrativa.

Além disto, até o momento, no caso concreto, não existem elementos suficientes para se afirmar a responsabilidade administrativa de caráter individual do Presidente do Conselho Diretor da Anatel, com relação à omissão sobre a fiscalização dos serviços de comunicação móvel, devido a existência de uma Superintência Fiscalização com competência específica para tratar da questão.
Vale destacar que, a princípio, a agência reguladora, pessoa jurídica de direito público, integrante da administração pública federal, é a responsável pelas omissões na fiscalização dos serviços de telecomunicações, na modalidade de serviços de comunicável móvel, que causem prejuízos aos direitos dos usuários. É de sua responsabilidade a adoção de práticas para a efetivação e evolução dos direitos dos usuários relacionados aos serviços de comunicação.
Bibliografia
Agências reguladoras e reforma do Estado no Brasil: inovação e continuidade no sistema político institucional. Coordenação: Edson de Oliveira Nunes, Rio de Janeiro: Garamond, 2007, p. 184.

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro; Ed. Forense, 2002, p. 341-346.

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo administrativo disciplinar. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 139.

GABARDO, Emerson e HACHEM, Daniel Wunder. Responsabilidade Civil do Estado, Faute du Service e o Principio Constitucional da Eficiência Administrativa. Coordenação Alexandre Dartanham de Mello, Luis Manuel Fonseca Pires e Marcelo Benacchio. Responsabilidade Civil do Estado. Desafios Contemporâneos. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 258-259.

II Simpósio dos Direitos dos Consumidores nas Telecomunicações: textos completos das palestras, dos debates, dos TACs e das principais normas, Porto Alegre: Editora Age, 2013, p. 388-391.
JUSTEN FILHO, Marçal Justen. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Ed. Dialética, 1ª ed. 2002, p. 462.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 10. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 677.

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agências Reguladoras Independentes: fundamentos e seu regime jurídico, 1. ed. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2009, p. 60.

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, 26.ed. ver. e atual. até a emenda constitucional 57. De 5.7.2008. São Paulo: Editora Malheiros, 2009, p. 169-181.

MIRAGEM, Bruno. A nova administração pública e o direito administrativo. 2.ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p. 95-100.

SUNDFELD, Carlos Ari e CAMARA, Jacintho Arruda. Ilegalidade e improbidade administrativa na responsabilização estatal. Introdução ao direito administrativo. Carlos Ari Sundfeld, Vera Monteiro, coordenadores: Saraiva, 2008, p. 173-183.

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1 Além do Paraná, foram instaladas CPI’s em diversos outros Estados para verificar os problemas pertinentes às falhas nos serviços de comunicação móvel (voz e dados).
Em destaque, o principal direito dos usuários é o “acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional”. Conforme Art. 3, inc. I, da Lei 9.472/1997.

2 O tema em análise envolve o funcionamento da agência reguladora do setor de telecomunicação e as políticas públicas em garantia dos direitos dos usuários.

Não é objeto deste artigo a questão da responsabilidade civil da Anatel, mas sim a responsabilidade administrativa do Presidente do Conselho Diretor da agência. Segundo Marçal Justen Filho: “A responsabilidade administrativa consiste no dever de responder pelos efeitos jurídicos-administrativos dos atos praticados no desempenho de atividade administrativa estatal, inclusive suportando a sanção administrativa cominada em lei pela prática de ato ilícito”. In Curso de Direito Administrativo, p. 677.

E, ainda, conforme o professor Romeu Felipe Bacellar Filho: “Destarte, concorde-se com Canotilho e Vital Moreira quando observam que a responsabilidade dos titulares de cargos políticos representa um dos elementos intrínsecos do princípio democrático. O procedimento administrativo, como pressuposto ou suporte técnico, institucionaliza o método de efetivação da responsabilidade pública no estado democrático de direito”. In Processo administrativo disciplinar, 4 edição. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 139.

3 Ato de abertura da CPI da Telefonia Móvel 020/12 da Presidência da ALEP. Conforme dispõe seu Regimento Interno, Assembleia Legislativa poderá instituir Comissão Parlamentar de Inquérito, mediante requerimento de um terço de seus membros, ou de qualquer um de seus membros, individualmente, para apuração de fato determinado. Considera-se fato determinado o “acontecimento de relevante interesse para a vida pública e a ordem constitucional, legal, econômica e social do Estado, que estiver devidamente caracterizado no requerimento de constituição da Comissão”.

4 O principal instrumento para avaliação da qualidade dos serviços de telecomunicações é o Regulamento da Gestão da Qualidade do Prestação do Serviço Móvel Pessoal, aprovado pela Resolução 575, de 28.10.2011.

5 Vide depoimentos das empresas na CPI.

6 Poder-se-ia questionar a competência, inclusive a legalidade do ato, da Assembleia Legislativa para impor a celebração de um Termo de Ajustamento de Conduta sobre as empresas de telecomunicações. Isto porque as prestadoras dos serviços de telecomunicações estão submetidas à regulação federal da matéria e não à regulação estadual. Daí o potencial conflito entre o direito das telecomunicações, sob competência exclusiva da União, e o direito do consumidor, cuja atuação do Estado-membro é possível, mas em caráter complementar.

7 Embora não seja objeto deste artigo, merece registro que tanto o Presidente do Conselho Diretor quanto os demais conselheiros da ANATEL possuem responsabilidades perante a União, Tribunal de Contas da União e Senado Federal.

8 Diante da garantia em lei do mandato fixo para os cargos do Conselho Diretor da Anatel, torna-se inaplicável à hipótese a Súmula 25 do STF que dispõe: “A nomeação a termo não impede a livre demissão pelo Presidente da República, de ocupante de cargo dirigente de autarquia”.

9 Quanto à estabilidade dos dirigentes, cumpre lembrar a ADIN 1949-0, STF:

EMENTA: I – Agências reguladoras de serviços públicos: natureza autárquica, quando suas funções não sejam confiadas por lei a entidade personalizada e não, a própria administração direta.

II – Separação e independência dos Poderes: submissão à Assembleia Legislativa, por lei estadual, da escolha e da distribuição, no curso do mandato, dos membros do Conselho Superior da Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul – AGERGS: parâmetros federais impostos ao Estado-membro.)

10 Para análise das razões históricas e o debate sobre a constitucionalidade da vedação da exoneração ad nutum dos dirigentes das agências reguladoras no âmbito da jurisprudência do STF, conferir: ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002, p. 341-346. Também consultar: MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, 26, edição. São Paulo: Editora Malheiros, p. 169-181.

11 O Decreto 4.733/2003 estabelece as políticas públicas de telecomunicações. Dispõe este ato o seguinte: “Art. 3. As políticas para as telecomunicações têm como finalidade primordial atender ao cidadão, observando entre outros, os seguintes objetivos gerais: (…) garantir adequado atendimento na prestação dos serviços de telecomunicações”.

12 O ambiente regulatório do setor de comunicações é integrado por diversos serviços: telefonia fixa (Lei 9.472/1997, regime público da concessão), telefonia móvel (Lei 9.472/1997, regime privado da autorização), radiodifusão de sons e imagens (televisão, Lei 4117/1962, regime de concessão), radiodifusão sonora (rádio, Lei 4.117/1962, regime de concessão), comunicação audiovisual de acesso condicionado (TV por assinatura, Lei 12.485/2011, regime da autorização), serviços de comunicação multimídia (acesso à internet, regime da autorização).

13 Conforme Marçal Justen Filho:

“A natureza contínua e permanente da regulação estatal compreende uma função de planejamento. O Estado tem o dever de avaliar a situação contemporânea, identificar os problemas previsíveis do futuro e estimar as providências cabíveis e adequadas a serem adotadas. O planejamento deve traduzir-se em projetos de atuação concreta, visando a interferir sobre a realidade e orientar as providências futuras”, In Curso de Direito Administrativo, 10ª edição. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,p. 677.

E segundo Floriano de Azevedo Marques Neto: “o poder de fiscalização do setor, a qual se revela tanto pelo monitoramento das atividades reguladas (de modo a manter-se permanentemente informada sobre as condições econômicas, técnicas e de mercado do setor), quanto na aferição das condutas dos regulados de modo a impedir o descumprimento de regras ou objetivos regulatórios”, in Agências Reguladoras Independentes: fundamentos e seu regime jurídico, 1 edição, Belo Horizonte: Ed. Fórum, p. 60.

14 De acordo com a Lei 9.472/1997:

Art. 20. O Conselho Diretor será composto por cinco conselheiros e decidirão por maioria.

“Art. 23. Os conselheiros serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de sua especialidade, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.

Art. 24. O mandato dos membros Conselho Diretor será de cinco anos”.

16 Para Marçal Justen Filho: “A Administração da agência é atribuída a titulares de cargo em comissão, mas investidos de mandato com prazo determinado, excluída a exoneração a qualquer tempo senão em face da comprovação de um elenco específico de causas”. Curso de Direito administrativo, 10ª edição. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p. 706.

17 Cf. O Direito das agências reguladoras independentes, p. 460.

18 Resolução 612/2013, que aprova o Regimento Interno da Anatel.

19 Conforme Marçal Justen Filho:

Não há impedimento à dispensa de servidores ineptos ou cuja atuação se revele incompatível com a “dimensão das responsabilidades atribuídas. Ao contrário, trata-se de atenuar os efeitos que se configuram como subprodutos indesejáveis de uma forma democrática de Estado. Tal como se afirmou, a garantia contra a exoneração discricionária se destina a proteger o ocupante do cargo da agência contra o risco de ser afastado em virtude de manifestações populistas ou clientelistas”. In O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Ed. Dialética, p. 462.

20 Não é objeto deste artigo o regime de responsabilidade penal ou de improbidade administrativa do agente público.

21 Sobre esta divisão interna de competências e os graus de responsabilização ainda que no contexto de uma empresa estatal, conferir: SUNDFELD, Carlos Ari e CAMARA, Jacintho Arruda. Ilegalidade e improbidade administrativa na responsabilização estatal. Introdução ao direito administrativo. Carlos Ari Sundfel, Vera Monteiro, coordenadores: Saraiva, 2008, p. 173-183.

22 Acórdão n.º 006.470/2013 do TCU, de Relatoria do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, julgamento realizado em outubro de 2013.

“Entendo, diversamente do proposto, que apesar da demora inicial por parte do órgão regulador em dar efetivo cumprimento às medidas indicadas nos acórdãos precedentes sobre a matéria, houve, a partir do primeiro monitoramento realizado por esta Corte de Contas, e a partir da nova e atual gestão da autarquia, uma evolução que sinaliza o desejo daquela entidade em melhorar sua atuação na difícil tarefa de conduzir a prestação dos serviços de telefonia prestado pelas operadoras privadas, a uma melhora, perceptível aos usuários”.

23 O termo “ao final” foi empregado porque se refere ao último acórdão proferido pelo TCU sobre a questão em debate. Cumpre esclarecer que o Tribunal de Contas da União emitiu inúmeras recomendações a ANATEL, visando a melhoria na fiscalização dos serviços de telecomunicações, as quais são objeto dos acórdãos n.º 1.485/2005, 2.109/2006 e 1.864/2012.

24 Em evento público coordenado pelo Ministério Público Federal que tratou do II Simpósio do Direito dos Consumidores nas Telecomunicações, apresentou-se como uma das conclusões:

“necessidade de uma fiscalização proativa da Agência e da efetividade da respectiva atividade sancionatória com adoção de medidas cautelares especialmente nos atentados mais graves ou abrangentes contra os direitos dos consumidores ou quando a aplicação de multas se mostrar ineficaz (implementação das determinações do acórdão 2109/2006 do TCU”. Conforme, II Simpósio dos Direitos dos Consumidores nas Telecomunicações: efetivando conquistas. Textos completos das palestras, dos debates, dos TACs e das principais normas. Coordenação Ministério Público Federal; organização Fórum Latino-Americano de Defesa do Consumidor. Porto Alegre, AGE, 2013, p. 388-391. Existem inúmeros desafios à proteção eficiente dos usuários dos serviços de telecomunicações. Sobre o tema, consultar SCORSIM, Ericson Meister. Texto apresentado no Painel Direito dos Consumidores de TV por assinatura e de internet. In II Simpósio dos Direitos dos Consumidores nas Telecomunicações, obra citada, p. 131-154.

25 A Anatel promoveu a abertura de diversos processos administrativos, com medidas cautelares, para apurar a responsabilidade das empresas de telecomunicações. A título ilustrativo, cumpre destacar que a empresta TIM Celular S.A impugnou, mediante ação judicial, o referido ato da ANATEL, sob os seguintes fundamentos: a) cumprimento das metas de qualidades dos serviços, b) ofensa à livre iniciativa e à concorrência, c) inadmissibilidade da paralisação da comercialização dos serviços por prazo indeterminado, d) desrespeito ao contraditório e ao devido processo legal; d) os critérios utilizados para avaliar a qualidade dos serviços não estão previstos nas normas que tratam das sanções; e) inexistência de risco iminente de dano ao consumidor para justificar a medida cautelar da agência reguladora. A liminar requerida para suspender o ato administrativo da ANATEL foi indeferida.

(Autos 36321-34.2012.4.01.3400, Mandado de Segurança, Seção Judiciária do Distrito Federal, Decisão de 23.07.2012).
26 Informações integrantes do site: www.anatel.gov.br.

27 Segundo o professor Romeu Bacellar Filho: “A Lei 8.112/90 não exige, expressamente, motivação do ato de instauração do processo administrativo disciplinar. No entanto, possível a aplicação subsidiária do art. 26, caput, §1º, da Lei 9.78499, regra referente ao princípio do contraditório”, obra citada, p. 257.

28 Neste aspecto, a questão jurídica consiste na criação de uma grave sanção de destituição do cargo via decreto, independentemente da previsão em lei. Com efeito, a lei deveria ter tratado da matéria, mas não o fez. Daí a dúvida quanto à legalidade do parágrafo 2.º do art. 25 do Decreto 2.338/1997.

29 Dispõe sobre políticas públicas de telecomunicações e dá outras providências.

30 Cf. Bacellar Filho, obra citada, p. 225.

31 Emerson Gabardo e Daniel Wunder Hachem, ao tratarem da aplicação do princípio da eficiência no âmbito dos agentes públicos, atestam a necessidade de regulamentação infraconstitucional da EC 19/1998. In Responsabilidade Civil do Estado, Faute du Service e o Princípio Constitucional da Eficiência Administrativa. Coordenação Alexandre Dartanham de Mello Guerra, Luis Manuel Fonseca Pires e Marcelo Benacchio. Responsabilidade Civil do Estado. Desafios Contemporâneos. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 258-259.

32 A título ilustrativo, a Agência Nacional de Energia Elétrica possui contrato de gestão com o Poder Executivo Federal. Nos termos da Lei 9.427/1996:

“o contrato de gestão será o instrumento de controle de atuação administrativa da autarquia e avaliação do seu desempenho e elemento integrante da prestação de contas do Ministério de Minas e Energia e da ANEEL, a que se refere o art. 9, da Lei 8.4443, de 16 de julho de 1992, sendo sua inexistência considerada falta de natureza formal, de que trata o inciso II do art. 16 da mesma lei”. E, ainda, a mesma lei: “Além de estabelecer parâmetros para a administração interna da autarquia, os procedimentos administrativos, inclusive para efeito do disposto no inciso V do art. 3, o contrato de gestão deve estabelecer, nos programas anuais de trabalho, indicadores que permitam quantificar, de forma objetiva, a avaliação do seu desempenho”. E, ainda, “o contrato de gestão será avaliado periodicamente e, se necessário, revisado por ocasião da renovação parcial da diretoria da autarquia, sem prejuízo da solidariedade entre seus membros”. E, no Decreto de constituição da ANEEL prevê-se como atribuição comum aos diretores “responsabilizar-se solidariamente pelo cumprimento do contrato de gestão”. Especificamente, no contrato de gestão celebrado entre a ANEEL e o Ministério de Energia são estabelecidas as metas anuais para o planejamento da fiscalização sobre o setor econômico regulado.

33 Marçal Justen Filho propõe uma interpretação conforme à Constituição do contrato de gestão, para delimitar a sua aplicação no âmbito das agências reguladoras. Lembra que na Europa o contrato de gestão é conhecido como contrato de performance. Segundo o autor: “A sistemática dos contratos de gestão abrange, ademais, disso, a substituição (total ou parcial) de métodos tradicionais de controle, de natureza apriorística, por sistemas de avaliação de desempenho. A nova modelagem envolve a verificação do atingimento de certos resultados, com ampliação da margem de autonomia da autoridade administrativa para seleção dos meios a fim de melhor cumprir seus encargos”. In Curso de Direito administrativo, 10ª edição: São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p. 709-714.

34 Conforme o professor Romeu Bacellar Filho:

“Com efeito, a própria Lei n. 8.112/90 deixa claro: quando a administração ‘instaura’ ‘processo disciplinar’ está pressupondo a existência de responsabilidade administrativa a ser apurada. Tecnicamente, tal afirmação corresponde a uma acusação. Em face da regra da obrigatória motivação deste ato administrativo, a administração terá de descrever, no mínimo, o fato imputável a um específico servidor e a sua tipificação, o seu enquadramento”, obra citada, p. 257.

35 Observe-se que a Lei 8.112/90 contém deveres genéricos em relação aos servidores públicos federais. Não apresenta parâmetros objetivos suficientes para avaliar a eficiência do agente público na gestão administrativa. Daí a dificuldade em aplicar este catálogo de deveres e proibições em relação ao Presidente do Conselho Diretor da Anatel. Talvez, pode-se pensar no aproveitamento desta lei tão-somente para efeitos do rito procedimental para apuração da responsabilidade do referido agente público.

36 Segundo Bruno Miragem, ao tratar das deficiências dos órgãos reguladores e desafios atuais da regulação administrativa, afirma que a participação dos usuários dentro da agência reguladora como um dos mecanismos para atenuar as falhas regulatórias. Vide: A nova administração pública e o direito administrativo. 2ª edição. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p. 95-100.
37 Lei 9.472, Art. 3, inc. I, Decreto 4733/2003, Art. 3, inc. VII.

38 Nas origens da estruturação da Anatel o secretário executivo do Ministério das Comunicações Renato Navarro Guerreiro admitiu uma fiscalização mais ampla nos serviços de interesse coletivo e menor nos serviços de interesse restrito. Conferir: Gênese e Constituição da Anatel. In Agências reguladoras e reforma do Estado no Brasil: inovação e continuidade no sistema político institucional. Coordenação: Edson de Oliveira Nunes, Rio de Janeiro: Garamond, 2007, p. 184.

Esta lógica de diferenciação da fiscalização dos serviços de telecomunicações em função da quantidade de usuários dos serviços era até razoável à época. Porém, no contexto atual, de milhões de usuários dos serviços de comunicação móvel o interesse público justifica uma fiscalização muito mais intensa do setor justamente pela magnitude dos problemas quanto ao atendimento das pessoas.

39 Art. 3, inc. I, da Lei 9.472/1997.

40 A título histórico, é oportuno invocar o documento histórico Plano Geral da Atualização das Telecomunicações no Brasil (PGR), de 2008, aprovado pela Resolução 516, de 30.10.2008, da Anatel, que já considerava a massificação do acesso à internet por banda larga como um objetivo essencial. Este documento reconhece a necessidade de fortalecimento do órgão regulador. Eis suas palavras: “A consolidação do papel do Estado como formulador das políticas e como regulador depende não só de aspectos governamentais ligados à repartição de competências, desconcentração e descentralização. Depende também da atuação cotidiana do agente estatal para dar concretude ao cumprimento de sua missão”.

Revista de Direito ADMINSTRATIVO cONTEMPORÂNEO, V.2, P.63 – 82, 2014