O Departamento de Justiça dos Estados Unidos avalia nova política regulatória para patentes-padrão essenciais.[1] O tema tem reflexos na tecnologia de redes de comunicações de quinta-geração (5G).

Esta análise é realizada no contexto da busca pelos Estados Unidos em manter sua liderança tecnológica e capacidade de produzir inovações tecnológicas e sua competividade em âmbito global.  Ressalte-se que há uma lei norte-americana sobre a liderança global e competividade, inclusive com partes para garantir o sistema de Open-Ran (Radio Acess Network) na tecnologia de redes 5G, a exigência da interoperacionalidade entre equipamentos, produtos e serviços dos fornecedores de equipamentos de 5G. Registre-se que o tema das patentes/padrão essencial veio à tona com a tecnologia 5G.  Paradoxalmente, os Estados Unidos não são líderes em tecnologia de 5G, não há nenhuma empresa norte-americana líder global neste setor. Diferentemente, a China é líder global. A Huawei é uma das principais fornecedoras de tecnologia de 5G, sendo líder em patentes/padrão essenciais ao 5G. Por isto, há a guerra comercial entre Estados Unidos e China, no tema do 5G e que atinge a Huawei,  a qual foi excluída do mercado norte-americano. Estados Unidos não estão conseguindo vencer a competição na tecnologia 5G.

Diante disto, o governo norte-americano decidiu banir a Huawei, alegando uma razão de Estado (a segurança nacional) para impedir um competidor permanecer em seu mercado. Segundo o texto oficial do Departamento de Justiça, há o compromisso do governo com o sistema de concorrencial e a propriedade intelectual.  Pretende-se verificar se as sanções aplicáveis às hipóteses de infrações às patentes-padrão essenciais (standards-essencial-patents) estão sujeitas ao procedimento de compromisso de licenciamento, o qual demanda a negociação de boa-fé.  Usualmente, o licenciamento das patentes deve ocorrer de modo não-discriminatório, justo e razoável. Conforme o texto, o sistema de negociação de boa-fé promove a inovação tecnológica,  melhores escolhas para os consumidores e capacidade da competividade industrial.  

O sistema de proteção às patentes contribui para a promoção da inovação e crescimento econômico, incentivando-se os inventores a aplicar seu conhecimento, assumir riscos e realizar investimentos em pesquisa e desenvolvimento.  No entanto, há riscos com as estratégias dos proprietários das patentes para obter vantagens indevidas nas negociações de licenciamento, o que pode causar múltiplos danos, inclusive o aumento de custos com o pagamento de royalties e o atraso na introdução de novos produtos e serviços.

O proprietário pode excluir outros competidores de realizar novas invenções.  O consenso voluntário sobre os padrões das patentes essenciais adotado pelas organizações de padronização tem um papel vital na economia. Os padrões de interoperacionalidade no design dos produtos, fabricados por diferentes empresas, incluindo-se pequenas e médias, proporcionam a criação de tecnologias inovadoras que beneficiam os consumidores.  Porém, a aplicação de padrões de interoperacionalidade  em tecnologias, objeto de propriedade intelectual, é complexa. Diversas organizações de padronização adotam políticas de proteção à propriedade intelectual em conexão com as tecnologias padronizadas e incentivam o processo de desenvolvimento pelos proprietários das patentes e os seus implementadores. Estas políticas podem demandar aos participantes a divulgação da aceitação da disponibilização de licenças tecnológicas nos termos de práticas não-discriminatórias e razoáveis.

De acordo com o texto oficial, a promoção da interoperacionalidade em amplo leque de produtos possibilita a criação de produtos mais baratos para os consumidores. A promoção eficiência no sistema de licenciamento de patentes contribui para a redução de custos e riscos de judicialização, de modo a possibilitar a negociação de boa-fé entre os titulares da propriedade intelectual e os licenciados.

A eficiência das negociações sobre a propriedade intelectual em padrões essenciais melhorará os esforços de padronização em apoio à competividade e à inovação. Busca-se fomentar o sistema de negociação, mediante mecanismos alternativos de resolução das disputas.

Resumindo-se: questões geopolíticas e geoeconômicas podem gerar riscos para os proprietários de patentes/padrões essenciais no 5G e seus respectivos modelos de negócios. Há pontos de tensionamento entre os interesses dos proprietários das patentes e as empresas interessadas em obter o licenciamento. A princípio, busca-se incentivar soluções de mercado para se equacionar o problema do licenciamento e patentes essenciais. Mas, como se observa, o governo norte-americano tem adotado práticas regulatórias para estimular o open-Ran e o sistema de negociação não discriminatório e em condições razoáveis. Usualmente, o proprietário das patentes realizou investimentos bilionários em pesquisa e desenvolvimento para apresentar inovações tecnológicas.  Logicamente, ele tem o interesse na maior proteção no direito à sua propriedade intelectual.

De outro lado, outras empresas têm interesse em acessar a tecnologia, mediante o regime de licenciamento da patente. Por isto, a melhor opção estratégica é a autorregulação do tema pelo mercado. Excepcionalmente, os governos devem intervir para garantir a ponderação entre os interesses econômicos conflitantes no licenciamento de patentes/padrões essenciais em tecnologia de redes 5G.

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Ericson M. Scorsim. Advogado e Consultor em Direito Regulatório das Comunicações. Doutor em Direito pela USP. Autor do livro Jogo Geopolítico das Comunicações 5G: Estados Unidos, China e o Impacto no Brasil, Amazon. Autor do livro Geopolítica das Comunicações, Amazon.

[1] United States. Patent and Trademark Office (USPTO). Draft policy statement of licencing negociations and remedies for standards-essential patents subject to voluntary F/Rand Commitments, December 6, 2021.

Crédito de Imagem: FIA – Fundação Instituto de Administração