Empresas prestadoras de serviços de conexão à internet, através da Associação Brasileira de Provedores de Internet e Telecomunicações (Abrint) propuseram Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6060, Rel. Min. Marco Aurélio, no Supremo Tribunal Federal, para invalidar oDecreto do Estado de Santa Catarina que impôs o regime de substituição tributária, para fins de cobrança do ICMS sobre os serviços de conexão à internet.

Este regime jurídico obriga a empresa a recolher antecipadamente o ICMS, antes mesmo da ocorrência da operação comercial.

É cabível ação de inconstitucionalidade

Segundo a Abrint, é cabível a ação direta de inconstitucionalidade contra o Decreto estadual. Trata-se de espécie de decreto autônomo, o qual segundo a jurisprudência do STF é admissível ser impugnado mediante ação direta de inconstitucionalidade.

A Abrint alega que o Decreto catarinense 1.704/2018, o qual modifica o Regulamento do ICMS/SC, é inconstitucional, por diversos motivos: violação aos princípios da não-cumulatividade, princípio da federativo, princípio da autonomia dos estados-membros (falta de convênio), anterioridade, razoabilidade, segurança jurídica, legalidade, capacidade contributiva e vedação da tributação com efeito de confisco.

Ainda, segundo a associação, o decreto é contrário a jurisprudência do STJ que fixa a tese do afastamento da cobrança de ICMS sobre os serviços de conexão à internet, na forma da Súmula 334/STJ.

Assim, o Estado de Santa Catarina pretende forçar ao pagamento de tributo indevido sobre a prestação do serviço de conexão à internet. E na fixação da base de cálculo do ICMS, para fins do regime de substituição tributária, argumenta-se a desconsideração dos custos de investimentos nas infraestruturas de telecomunicações, suporte necessário à prestação dos serviços de conexão à internet, tais como: fibra ótica, compartilhamento de postes, energia elétrica, gestão administrativa, atendimento aos clientes, entre outros, fundamentais à oferta ininterrupta dos serviços.

Requer-se, ao final, a liminar para suspender os efeitos do Decreto n. 1.704/2018 que modifica o Regulamento do ICMS de Santa Catarina. Ao final, a declaração da inconstitucionalidade do referido decreto.

O caso mostra a pretensão do Estado de Santa Catarina, em equiparar o regime tributário do ICMS aplicável aos serviços de telecomunicações em relação à prestação de serviços de conexão à internet. Porém, conforme na melhor prática do direito regulatório das comunicações, há a distinção fundamental entre os conceitos de serviços de telecomunicações e os serviços de conexão à internet, estes classificados como serviços de valor adicionado à rede de telecomunicações, nos termos da Lei Geral de Telecomunicações.

Esta lei setorial é que apresenta o tratamento diferenciado entre as duas espécies de serviços de comunicações, diferença esta que não pode ser desconsiderada, caso contrário é sinal de inconstitucionalidade e ilegalidade.